正当防卫的正当性：价值、本质和根据

第一章 正当防卫的价值

各国的刑法典也大都确立了正当防卫制度的合理地位。理解正当防卫的价值取向，是研究正当防卫的正当性的前提。笔者认为，正当防卫的价值主要包括秩序、正义、效率和自由等价值。

一、 正当防卫的基础价值
正当防卫制度产生的初衷就是为了维持社会中井然有序的社会秩序。秩序是一个十分抽象的概念，“秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。”秩序，作为法的最基本价值，其正处于法的价值金字塔的底层，是与法律永相伴随的基本价值。正当防卫的目标就是维护法的秩序，避免法的秩序出现紊乱。立法的本意就是要营造一个秩序稳定的社会，正当防卫的立法本意也不例外。在社会中，人不是单一的个体，人与人之间的交往是一个人生存下去的必要条件。在这个过程中，如果没有一个秩序稳定的社会，那么其后果是可想而知的。井然有序的社会秩序是法学家与立法者所要追求的一种理想状态。在今天，维护社会秩序稳定的主要力量是国家公权利，也即通过营造一个良好的法的秩序，才能实现社会的秩序稳定。那么，仅靠国家公权力来维持社会的井然有序，正当防卫对于维护社会秩序的稳定是不是一点作用也没有呢？答案显然是否定的。当一个人的合法权益受到他人的不法侵害时，社会秩序就会受到一定的破坏。这个时候，想要恢复到之前的井然有序的社会秩序，则只能依靠国家公权力的救济或者自力的救济才能实现。其中，依靠国家公权力制止不法侵害行为，恢复受害人合法权益的方式是主要的手段。但是，当受害人依靠国家公权力不能及时避免将要受到的损害时，受害人就只能通过正当防卫或者其他的自救行为来挽回损失。这个时候，如果否认当事人正当防卫的权利，那么无疑是在纵容不法侵害人的不法侵害行为，因为国家公权力无法及时有效地阻止该不法侵害行为。承认正方防卫行为，就是为了使社会达到井然有序的理想状态。正当防卫行为也是消除社会混乱的有力武器。在原始社会乃至今天，承认正当防卫制度是为了人类自身有序地生活在社会当中。一个人的合法权益遭到不法侵害，社会秩序处于失调的状态，通过正当防卫制度予以矫正，或者予以协调，使社会秩序保持在相对稳定的状态，从而有利于人类社会的生存和发展。秩序是正当防卫制度的基础价值，在所有价值当中最具有基础性。秩序虽然是正当防卫制度的根本价值追求，但是正当防卫制度还有其他的价值追求，其他价值是以秩序价值为根本的法的期望和进步发展，它们都离不开秩序价值的确立和实现。维持良好、稳定的社会秩序是实现其他价值的前提条件。如果没有秩序价值，正义、效率和自由等价值追求就只能是空中楼阁。秩序价值和其他价值——正义、效率和自由——是辩证统一的关系。

二、 正当防卫的核心价值
本文认为，正当防卫的核心价值是正义。因为，正当防卫会给不法侵害人造成一定程度的损害，而法律允许这种程度的损害发生，这正是基于正当防卫制度符合现代的正义观。何为正义？对于这个问题的争论一直存在，一千个人可能会有一千个正义观。“虽然对于正义我们还没有一个明确的概念，但是可以说，每个人拥有的权利都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会利益也不能加以侵犯。”3古希腊罗马时期的法学家们认为正义属于自然的一种品质，“对他们来说，‘自然’不仅是人或者事物的物理属性所产生的东西，而且还是那种在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益、秩序相符合的东西，也因此是一种毋需进一步证明的东西。”4正义法律观是西方法律传统最重要的特征之一，西方法律体系正是以正义为其核心价值取向的。正义是人们所追求的一种理性状态，是人们的自然观念，是法的评判标准和终极目的。正当防卫行为是从同态复仇衍变而来的，但是极像复仇。一旦合法权益受到不法侵害，就是失去了正义，那么靠复仇来拯救正义，这是前法律时代的事情了。自从有了法律，就禁止同态复仇，把解决纠纷、恢复正义的权力交给了国家，也即交给了法律。且先避开正义的定义及本质这一问题不予考虑，一个社会的法律，无论在形式上，还是在具体的规定上，其目的毫无疑问的是为了达到或者促成正义。然而，正当防卫行为的目的也是为了达到或者促进正义。正当防卫行为就是由法律或者国家公权力的本质认可的产物。尽管如此，如果深入其根本，它也是人类根源上的自我防卫本能或者是生存权利的必然要求。正当防卫行为的本质就是，被害人的合法权益受到不法侵害时，不能及时通过国家公权力的手段排除现阶段的不法侵害，而且不立即实施防卫行为将会造成难以挽回的损失时，应当允许被害人实施必要限度的防卫行为。在这个过程中，被害人认为的正以是不是法律所要追求的正义呢？法律所要追求的正义包括实质正义和程序正义。实质正义所追求的是结果上的正义，而不问过程是否公正；程序正义则要求公权力的行使要满足形式上的公正，不能打着追求结果正义的幌子，不顾程序上的正义。正当防卫行为从形式上来看，不符合程序正义，但是其追求的结果毫无疑问是正义的。学者们经常推崇的程序正义重于实质正义，其根本落脚点并非是为了牺牲实质正义而成全程序正义，其实质还是追求实质正义。被害人的合法权益受到不法侵害，虽然通过自己的“非程序正义”的行为来实现实质正义，但最后还是实现了实质正义。虽然对于正义没有一个标准的说法，但是不可否认的是，存在一般观念上的正义观，即多数人认同的正义观。即便是对于一个不懂法的普通公民来说，当他自身的合法权益遭受到紧迫地不法侵害而无法请求国家公权力予以及时、有效地制止，那么即使是出于自我防卫的本能，他也可以做出对该不法侵害行为进行反击的选择。即使正当防卫行为给不法侵害人造成了一定程度的损害，但这也是由于不法侵害者有错在先，正当防卫人的行为还是符合一般的正义观的。因此，可以说，正当防卫行为是符合正义法律观的行为，是人类漫长的历史中公认的合法行为，也属于一种法律习惯。正义，是现代刑法的价值追求之一，它构成了正当防卫行为的价值底蕴。正义是正当防卫行为的核心价值，也是事关正当防卫行为性命攸关的核心价值 。

三、 正当防卫的直接价值
众所周知，在面对不法侵害时，国家公权力是有一定的滞后性的——在紧迫的危险发生时，国家公权力不能及时地阻止这种危险的发生。此时，如果不赋予当事人正当防卫的权利，那么无疑会是当事人的合法权益遭受更大程度的损害。在出现紧迫的、现实的不法侵害时，认可当事人的正当防卫的权利，显然可以及时有效地制止不法侵害的行为。与此同时，也节省了国家司法机关追诉该不法侵害行为的司法成本。所以，基于效率的观点，正当防卫的存在是正当的。本文认为，正当防卫的直接价值正是效率。“效率与效益、效用和功利的含义相近，都反映出人类希望使对象产生的某种性能、状态和结果，但效率还反映了人类生产或者取得效益、效用和功利所需要支付的成本和代价以及其与效益、效用和功利的关系，比较全面的表现人类追求效益、效用和功利的理智特征。”效率是当代法学，尤其是当代经济法学家特别关注的一个法律价值。在他们看来，“法律制度归根到底是由效率原理支配的，法律安排实际上是以效益为轴心的。”效率优先，兼顾公平这一政治口号或者说国家的政策，也被法学家作为处理法律在调整各种利益关系矛盾时的准则。“效率价值，就是指法律能够使社会以较小或较少的投入获得较大或较多的产出。不管以什么形式存在的效率，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是有害的。”公丕祥教授认为，“所谓法律的效益，一般来说是指法律调整的实际状态和结果与法律社会目的之间的重合程度。如果法律调整的结果反映或体现了法律的社会目的，那么我们就可以说法律的效益高或者比较高；反之，如果法律调整的结果和法律的目的相背离，则法律的效益低或者比较低。在这里，法律调整的状态和结果，实际上指的是法律的实效，它表明法律被遵守或执行的基本状况；而法律的目的则意味着制定或颁布法律时所要实现的目标。前者构成了法律效益的实证基础，后者构成了法律效益的价值基础，两者相辅相成，缺一不可。因此，法律效益是实证性（即法律调整的结果）与价值性（法律的社会目的）的有机统一。”公丕祥教授一语道出了法的效率价值的精辟所在。

四、 正当防卫的终极价值 ......................................................................11-13
五、 正当防卫各价值辨析 ......................................................................13-15
第二章 正当防卫的本质 ......................................................................15-22
一、 正当防卫的道义依据 ......................................................................15-17
二、 正当防卫的哲学根据 ......................................................................17-19
三、 正当防卫的法学根据 ......................................................................19-22
第三章 正当防卫根据的相关学说 ......................................................................22-28
一、 正当防卫一般根据的相......................................................................23-25
（一） 社会相当说 ......................................................................23-24
（二） 优越利益说 ......................................................................24-25
二、 正当防卫个别根据的相关 ......................................................................25-28
（一） 自我保护说...................................................................... 25
（二） 法的确证说...................................................................... 25-26
（三） 自我保护与法的确证...................................................................... 26-28
第四章 正当防卫根据的...................................................................... 28-37
一、 正当防卫的一般根据 ......................................................................28-32
（一） 我国学者的主张 ......................................................................28-29
（二） 社会相当说 ......................................................................29-32

结论

通过以上对正当防卫价值、本质和根据的具体论述，可以看到：正当防卫行为有利于维护社会稳定的秩序、符合最基本的正义观、可以及时有效的阻止不法侵害行为、有力地保障了人身自由；正当防卫的道义基础、哲学基础以及法学基础也间接证明了正当防卫行为是一种不具有社会危害性的行为，是一种不应受到刑罚处罚的行为；从正当防卫的一般根据与个别根据来看，正当防卫行为是一种保全受害人合法权益的行为，也是一种被合法赋予的正当权利。综上所述，正当防卫行为是一种不具有社会危害性、正当的行为。由于笔者的理论功底和实践经验还存在很多不足，且可用以参考的资料有限，对于很多问题的阐述和理解不够充分。在今后的学习和工作中，笔者一定会更加努力，继续对该问题予以关注和研究。在本文撰写的过程中，我的导师王平给予了我悉心、细致的指导，从选题到大纲的拟定、从结构的调整到谬误的纠正，付出了大量的时间和精力。在此，致以崇高的敬意和深深的感谢！