论我国的刑事司法令状制度

我国法学界对令状制度的理论研究在逐步深化，构建我国的司
法令状制度也已成为学术界和司法界的热门话题。但我国令状制度的理论研究现状并不尽如人意，尤其是对令状制度的具体论证有待进一步深化。比如缺乏对刑事司法令状制度从产生到至今的系统化发展研究;在研究刑事司法令状过程中侧重于对英美法系令状制度的研究，而对和我国法制类型更为接近的大陆法系的令状制度则涉猎较少，另外，国外学者的实证研究表明:法治国家的令状制度并非是一种完美的制度，它在运行过程中存在着种种问题，而研究这些问题对于我国的令状制度的构建具有未雨绸缪的作用。这些均是本文拟着力解决的重点问题，也是本文的实用价值与理论意义之所在。
第一章刑事司法令状制度概述
司法令状制度的含义
令状(writ)一词是拉丁文breve的英译①。其原意是指国王发布的一种书面命令，上面有国王的签名，其主要内容在于命令那些接受命令的人去做或不做某事。而根据《布莱克法律词典》的解释:“令状(writ指法院以国家或者其它适格法律权威机构名义签发的书面命令，命令接收令状者做或不做某种特定的行为。”②“最初的令状主要是对被告人发布的命令，以满足原告人的要求或使被告人在法庭上受审。”③令状与英国普通法的形成有重要渊源，是英美法系国家刑事诉讼程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也普遍采用。其中，刑事司法令状专指在刑事诉讼中由法院签发的书面命令，包括逮捕令、搜查令、扣押令、公开记录命令、对证人先行采证的命令等。可见，刑事司法令状所针对的事项非常广泛。
所谓令状制度，又叫令状主义，有学者将其概念作了广义和狭义之分，认为“广义上的令状主义，是指侦查机关在强制性侦查过程中，获得许可，可以通过法律允许的手段进行，并不限定颁发许可令状的机关一定是排除侦查机关本身的其他机关。狭义的令状主义，是指侦查机关在侦查一定范围内的犯罪时，原则上可以根据法官签发的令状进行监听。”④另有学者认为:“所谓令状主义，是指在英美法系国家和现代的大陆法系国家，执行侦查职能的警察(或其它侦查人员)只有获得了法官签发的令状许可，才有权力执行搜查、逮捕和扣押”。⑤还有学者认为，令状主义“指在进行强制性措施时，关于该强制措施是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状;当执行强制措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。”
对于上述定义，笔者认为并不完善。主要存在以下几个问题:
第一，将令状主义分为广义与狭义。比较其广义狭义之分，可以发现其根本的区别之处在于“令状”的签发主体不同，狭义仅限于法官等中立官员，而广义则包括侦查机关自身在内。按此说法，我国似乎也存在广义上的令状主义，但是，令状主义的确立与否并不仅仅是签发主体的区别而己，它与一个国家的诉讼价值取向、诉讼结构等都有着密切的联系。
第二，有些定义把需要令状的刑事侦查强制侦查行为范围限制过于狭窄，如上述有的学者，将令状制度的适用仅限于逮捕、搜查和扣押，显然是过于狭窄。侦查行为可分为任意性侦查和强制侦查，“任意性侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查;强制侦查，是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分”①。从实行令状制度国家与地区的立法通例与司法实务来看，凡是可能被侦查机关滥用的强制侦查行为都是它的规制对象，如监听、扣押、邮检等，并不仅仅限于逮捕、搜查、扣押。特别是在科技日新月异，侦查技术也越来越先进的今天，各种新的侦查技术陆续出现，如监听、截取电子邮件、监控他人电脑使用、DNA鉴定等等。这些新技术的出现与使用，对公民基本人权的侵犯性比传统侦查行为的侵犯性更为严重。这些侦查行为，自然也应该受以限制侦查权为目的的令状制度的限制。
第三，大部分学者在定义中认为令状只能由法官签署，但是对实行令状制度的国家与地区进行考察后就会发现，并非全部令状都是由法官签署，如德国和意大利，虽然他们也实行令状制度，但是由于其历史传统和立法理念，检察官也有签发令状的权利。因此在定义中限定只能由法官来签发令状并不全面，其他处于中立地位的官员也可以签发令状。
第四，虽然强制侦查行为受到令状制度的限制，但是并不是所有的强制侦查行为在任何情形下都必须适用令状制度。适用令状制度的国家与地区，毫无例外的都规定了令状主义的例外。如果情况紧急，没有办法事前办理，为了防止犯罪的发生或者情况继续恶化，侦查人员没有令状也可以全力进行搜查、扣押等强制侦查行为，这是各国的通例。但是以上部分学者的定义中并未体现出这种例外，相反，会给人一种只要是强制侦查行为，无论在何情况下都必须适用刑事司法令状的错觉。
因此笔者认为刑事司法令状制度的概念至少包括三个方面的内容:侦查机关在实施重要强制侦查行为之前，应当向司法机关申请令状;中立的司法机关经过审查认为侦查机关己经具备实施强制侦查行为的实质根据，有权签发令状并在该令状中对强制侦查行为的时间、对象、范围做出严格的限定;原则上，侦查机关只有在获取令状具体授权的前提下，才能实施强制侦查行为，但侦查人员实施非强制性侦查行为、紧急侦查行为、附带搜查行为无需令状的授权。参考文献
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中文摘要 3-5
ABSTRACT 5-7
引言 10-12
第一章 刑事司法令状制度概述 12-20
1.1 司法令状制度的含义 12-14
1.2 刑事司法令状制度历史沿革 14-16
1.3 刑事司法令状制度的具体内容 16-20
1.3.1 令状的申请 16-17
1.3.2 令状的签发 17-18
1.3.3 令状的执行 18
1.3.4 令状的例外 18-19
1.3.5 令状制度的救济 19-20
第二章 刑事司法令状制度的理论分析 20-26
2.1 刑事司法令状制度的正当性依据 20-21
2.1.1 令状制度符合现代法治要求 20
2.1.2 平衡审前诉讼结构的作用 20-21
2.1.3 维护刑事执法的正当性 21
2.2 刑事司法令状制度的价值 21-26
2.2.1 令状制度对侦查权力的规制 22-23
2.2.2 令状制度对公民基本权利的保障 23
2.2.3 令状制度维护合法的侦查权力 23-26
第三章 比较法视野下的司法令状制度 26-34
3.1 英美法系国家的令状制度考察 26-27
3.1.1 英国的令状制度考察 26-27
3.1.2 美国的令状制度考察 27
3.2 大陆法系国家的令状制度考察 27-30
3.2.1 德国的令状制度考察 28-29
3.2.2 日本的令状制度考察 29-30
3.3 域外司法令状制度比较分析 30-34
第四章 对刑事司法令状制度存在问题的反思 34-40
4.1 令状制度本身存在的问题的思考 34-35
4.1.1 令状制度对侦查效率的制约 34
4.1.2 侦查人员对令状制度约束的规避 34-35
4.2 令状运行过程中面对的问题及对策 35-36
4.2.1 令状审查在令状运行过程中的形式化 35-36
4.2.2 签发令状与执行令状顺序所产生的矛盾 36
4.3 技术侦查对令状制度运行所产生的影响 36-40
4.3.1 技术侦查对令状特定性要件的挑战 37
4.3.2 技术侦查的秘密性与令状制度权利保障的冲突 37-40
第五章 刑事司法令状制度在我国的构建 40-56
5.1 我国刑事侦查程序中司法令状制度的缺失 40-41
5.2 构建我国刑事司法令状制度的必要性 41-43
5.2.1 构建司法令状制度是侦查构造转型的必然要求 41-42
5.2.2 建立令状制度是改变审前羁押程序混乱的需要 42-43
5.2.3 构建令状制度是借鉴国际经验以建设法治国家的需要 43
5.3 构建我国刑事司法令状制度的可行性 43-45
5.3.1 我国有建立刑事司法令状制度的理论基础 44
5.3.2 我国有建立刑事司法令状制度的司法实践基础 44-45
5.3.3 我国有建立刑事司法令状制度的司法体制基础 45
5.4 我国刑事司法令状制度的构建设想 45-56
5.4.1 令状制度类型的选择 45-48
5.4.2 令状的要件 48-49
5.4.3 令状的申领、签发和执行 49-51
5.4.4 令状的例外情形 51-53
5.4.5 令状制度的救济程序 53-56
结语 56-58
参考文献 58-62