本文是一篇法学论文，本文主张的扩大“无过当防卫”适用范围并不是无限扩张，而是要以正当防卫的必要限度为标准，考虑防卫结果要素和防卫行为要素。
1 引言
1.1 研究背景及意义
正当防卫鼓励公民积极与不法侵害作斗争，是公民依法享有的一项法定权利。1997年，《刑法》增设第二十条第三款，承认特殊情形下防卫致人伤亡成立正当防卫。但由于规定的抽象笼统，针对第三款的性质，存在特殊条款说和提示条款说两种观点，观点的差异使得该款在实际适用中出现争论。
随着2017年“辱母杀人案”、2018年“昆山反杀案”等极具社会影响力案件的接连发生，公众更加期盼公平正义的实现。2018年12月，“第十二批指导性案例”发布，具体释明了正当防卫的成立范围及认定标准，以案释法，保障公民享有广泛的防卫权。2020年9月，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》颁布，就正当防卫制度适用中存在的疑点难点进行解答，对第三款中的不法侵害类型概念都进行了较法条本身更为准确的说明，为司法实践提供指引。同年11月，“六起正当防卫不捕不诉典型案例”发布，以具体案件为例，明确了司法标准，使正当防卫制度在适用上更加清晰。
一系列指导意见的不断颁布和众多典型案例的接连发布，表明我国对于正当防卫制度的高度重视，但并不代表着我国的正当防卫制度已得到完美落实，正当防卫的必要限度判断仍然是司法实践中引发争议的重点内容。
随着公众法治意识的不断增强，探讨正当防卫必要限度的认定问题，厘清影响防卫限度的构成要件要素，为公众行使防卫权扫清后顾之忧，具有现实的紧迫必要性。因此，本文之研究存在一定的司法实践意义：
一是纠正条款认知偏差，更好保护防卫人的防卫权。明确将第三款理解为注意条款，“无过当防卫”即为一般正当防卫，扩大防卫致人伤亡成立正当防卫的适用范围，承认更多情形下无过当防卫权的成立。以此避免要求防卫人在反击过程中承担非必要的过多注意义务，不苛求防卫人必须在侵害行为发生当下即刻明确界定出不法侵害的危害程度。
二是构建限度认定体系，科学推进正当防卫制度发展。确定影响正当防卫必要限度的构成要件要素，形成类型化的判断体系。优先考虑防卫结果要素，综合考虑防卫行为要素，规范司法人员的办案思维，正确对待个案中的双方利益，既有助于提高司法机关的办案质量，又为公民更好理解正当防卫制度提供引导教育意义。
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1.2 研究现状
1.2.1 国内研究现状
1.2.1.1 国内关于“第二十条第三款”的理论研究
1997年《刑法》增设第二十条第三款，承认当不法侵害为正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”时，防卫致人伤亡成立正当防卫。对于该款的定性，在学说界中主要存在以下两种观点：
黎宏、周光权等学者认为该款为特殊条款，①是对第二款防卫过当的例外规定，将原本防卫过当的事项拟制为正当防卫，大大缩小了防卫过当的适用范围。第三款的设立，是对防卫人的一种宽免，只要侵害人实施的是第三款所罗列的数种严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人就可以突破正当防卫的必要限度，防卫致人伤亡。
张明楷、汪雄等学者则认为应当将该款理解为注意条款，②仅是强调当面对第三款所列明的不法侵害类型时，可以突破对防卫结果和防卫行为的限制，是对防卫限度而非防卫对象的提示性规定。第三款的设立，是出于对当时社会治安状况和暴力犯罪特征的考虑，为纠正实务中将防卫致人伤亡一律认定为防卫过当的错误裁判思路，才以明文规定的形式予以再次提醒。
目前刑法学界和实务界都较为支持特殊条款说，本文对此观点表示否定。主张以特殊条款性质理解第三款，将致使该款在实际适用上进入认知误区：一旦不法侵害类型不在列举范围以内，防卫人致人伤亡，均需承担刑事责任。如此将大大束缚防卫人实施防卫权的积极性，不利于正当防卫制度的贯彻落实。故应当将该款视为注意条款，扩大防卫致人伤亡成立正当防卫的适用范围，以一般正当防卫的必要限度为标准，综合考量防卫结果因素与防卫行为因素。
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2 问题的提出
2.1 第二十条第三款的条款性质争议
《刑法》第二十条第三款设立“无过当防卫”，是希望通过减少防卫人实施防卫时的后顾之忧，进而鼓励防卫人积极采取措施保护合法权益。但自该条款出台以来，其条款性质一直备受争议，主要存在两种不同看法。
主流观点认为该款属于特殊条款，是防卫过当的例外规定，应当优先适用。只要不法侵害人实施的是第三款所罗列的数种暴力性人身犯罪，①防卫人就可以突破正当防卫的必要限度，防卫致人伤亡。故又将第三款所设立的防卫权称之为“无限防卫权”、“特殊防卫权”。但若防卫人面对的是该款列举之外的不法侵害，防卫致人伤亡，一律应承担刑事责任。少数观点则认为该款属于注意条款，是对《刑法》第二十条第一款的再次释明。“无过当防卫”即为“一般正当防卫”，需要考虑防卫的必要限度。防卫致人伤亡成立正当防卫的情形不应只局限在第三款所明确列举的数种暴力性人身犯罪之中。
司法实践中目前支持将第三款作为特殊条款优先适用。对于防卫致人伤亡的案件，②直接以第三款作为审理依据。首先对不法侵害的类型进行判定，从不法侵害人的侵害目的、侵害方式、可能或实际所造成的侵害后果判断是否属于第三款所列明的暴力犯罪。重视对不法侵害的性质认定，忽视对防卫行为本身的实质判断。倘若不法侵害人实施的侵害行为归属于第三款所明确列举的类型，法院就直接以成立“特殊防卫”为由，判定防卫人不负刑事责任。如“张某某正当防卫案”与“陈某某正当防卫案”中，法院在认定不法侵害的危害程度已构成“行凶”或属于“抢劫”行为后，就不再对防卫人本身的防卫行为予以讨论，直接适用第三款，认定防卫人成立正当防卫。
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2.2 司法实践的认定：致使适用范围过窄
将第三款性质理解为特殊条款优先适用，会导致“无过当防卫”的适用范围受到限制，进而造成实务中出现以下认识误区： 其一，错误地限定了“无过当防卫”的适用前提。将防卫致人伤亡成立“无过当防卫”的情形局限在该款所列明的数种暴力性人身犯罪。当防卫人面对的不法侵害不属于上述类型时，便排除适用，并多数情况下以防卫过当处罚。
本文将“中国裁判文书网”作为数据库，以第三款为关键词进行检索，经梳理分类后，获取82个有效样本。其中被法院认可成立“无过当防卫”的样本仅20个，可见该款实际出罪率并不高。在20个正当防卫案件中，不法侵害为“抢劫”的案件2件，“强奸”的案件1件，其余都为“行凶”。由此可知，“行凶”是现实中最为常见的严重危及人身安全的不法侵害类型。同时，在不成立“无过当防卫”的62个案件中，法院也多以侵害行为的危害程度尚未达到“行凶”程度作为排除第三款适用的理由。
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第十五项内容强调，“行凶”的认定不以是否使用致命性凶器为唯一标准。但实践中，多数法院还是以凶器的使用与否或工具的危害程度高低作为不法侵害是否构成“行凶”的唯一判断标准。如“徐某故意伤害案”中，法院考虑到不法侵害人所使用的工具杀伤力不强，认为危害程度尚不及“行凶”，便认定防卫人成立防卫过当。又如“侯某故意伤害案”中，法院结合不法侵害人未使用凶器的情形，认定不构成严重暴力犯罪行为，不符合特殊防卫的适用条件，故而排除适用第三款。
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3 第二十条第三款的条款性质 ........................... 12
3.1 特殊条款 ................................. 12
3.2 注意条款 ....................................... 14
4 第二十条第三款的适用范围 ..................................... 16
4.1 不法侵害类型的合理扩展 ................................. 16
4.2 防卫人主观认识的准确考量 ...................... 19
5 正当防卫的必要限度分析 ................................. 22
5.1 防卫结果要素优先考虑 .............................. 23
5.1.1 防卫结果客观上不超过限度.............................. 23
5.1.2 事态进程中防卫人的主观认识 .................... 25
5 正当防卫的必要限度分析
5.1 防卫结果要素优先考虑
从正当防卫的外部客观表现来看，防卫人通常采用暴力行为予以反击，势必会对侵害人造成一定的损害结果。司法实践中，几乎所有关于正当防卫认识上的偏差实际上都与防卫结果的切入角度错误相关。裁判者不能容忍任何一方的利益失衡，特别是在防卫致人伤亡的情况下，更是如此。
与防卫行为相比，防卫结果在客观层面上更为直观明确，在实践中易把握，且是判断防卫是否过当的必备条件之一。因此，在判断防卫人的防卫是否过当时，首先应当从防卫结果是否过当入手，如果结果不过当，就没有防卫过当的问题。但这里的首先考虑，并不意味着将结果作为判断的唯一标准。不同于实践中机械认定，只要造成重伤或死亡结果即为防卫过当的“唯结果论”，本文仅仅是将防卫结果置于首位优先考虑。
5.1.1 防卫结果客观上不超过限度
（1）理论争议：防卫行为所造成的损害与不法侵害所要造成的损害之间的关系。
关于防卫必要限度的学说主要集中表现为基本相适应说、必需说和统一结合说。基本相适应说以“法益衡量”作为判断路径，要求防卫的必要限度必须满足防卫结果与不法侵害相适应，防卫行为与不法侵害在手段、强度和后果等方面大体适应。① 必需说认为只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、小于或相当于侵害强度。②即使存在选择其他较为轻缓的防卫手段的可能，但如果采取这种措施，会增加防卫人的危险系数，支持选择制止不法侵害所必需的严重手段。在结合以上两种学说理论基础上提出的统一结合说认为，防卫的必要限度不但要满足防卫行为与防卫结果是制止不法侵害所必要的，即必要性，且防卫行为与侵害行为在性质、手段、强度及结果也应当相适应，即相当性。
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结语
法律的首要价值是在于对公平的追求和对正义的坚持，任何权利的行使都具有限度。正当防卫制度不但是对防卫人防卫行为的有效保障，同时也应是对侵害人正当权利的有效救济。故应准确把握《刑法》第二十条第三款所设立的“无过当防卫”的适用范围。
首先，应当对于目前司法实践中出现的“特殊防卫”认知偏差，予以纠正。《刑法》第二十条第三款不是特别规定，而是“一般正当防卫”的注意规定。扩大第三款“无过当防卫”的适用范围，防卫致人伤亡不负刑事责任的情形不应仅限于该款所列举的数种暴力性人身犯罪之中，还应包含未被列举的暴力性人身犯罪以及危害程度严重的非暴力犯罪行为。改变该款一直以来对防卫人主观认识这一因素的忽视，将防卫人对防卫结果的主观认识纳入该款适用的考量范围之一。
其次，本文主张的扩大“无过当防卫”适用范围并不是无限扩张，而是要以正当防卫的必要限度为标准，考虑防卫结果要素和防卫行为要素。优先考虑结果要素，要求客观上没有造成“重大损害”，同时考虑防卫人对结果的主观认识，如果防卫结果不过当则不可能构成防卫过当。多角度综合判定行为因素，以防卫人的防卫实力与侵害人的侵害实力为视角，就双方的手段以人数、工具变量为重点进行比较，同时考虑防卫环境，如案发时间、案发地点对防卫行为认定的影响。只有灵活运用影响限度认定的各因素，才能既鼓励防卫人积极行使防卫权，又能保障不法侵害人的合法权益，避免新的严重损害结果产生，展现我国刑法的公平正义。
本文虽通过确定影响正当防卫必要限度的构成要件要素，构建起了防卫过当与正当防卫的判断体系，但由于实践中案情情况复杂多变，类型化分析未能覆盖全面，且由于篇幅原因，仅以严重危及公共安全的不法侵害为例进行整体判断，尚存一些不足。
参考文献（略）