第 1 章 引言
1.1 问题的提出
近些年来，某些公交公司的驾驶员在公司规定的运营时间之外私自驾驶公交车外出运营的行为时有发生，而且这类行为呈现出增长的趋势，更有甚者，部分驾驶员理所当然的把这种行为当作是增加自己收入的方式。比如说：某市国有公交公司 A 路公交车的运营路线为甲、乙两地，市政府为了安置就业出台了相关政策，规定晚上八点以后由社会车辆接替公交车运营。受雇于该公司的驾驶员张某每晚八点将公交车开进停车场并在调度室登记后偷偷从后门开出，继续运营到凌晨两点，三个多月后被举报，经查实，非法获利 6.3 万元。①除此之外，还有一些类似的案件②。在司法实践中，对于驾驶员盗开公交车运营行为这类行为的处理方式并没有统一，大多只以盗窃罪论处，也有部分以职务侵占罪处理，还有小部分意见认为其行为构成非法经营罪或者直接以《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）给予治安管理处罚，并不构成刑事处罚。以盗窃罪来处理这一行为，看上去似乎合情合理，但是对于“非法占有目的”与“非法使用目的”的理解还有失偏颇。以职务侵占罪或者非法经营罪定罪处罚的处理方式，尽管考虑了行为人的行为方式，但是对于行为人是否具备职务侵占罪的主体身份资格或者其行为是否违反了国家规定、是否处于非法经营罪的规制范围等情形还待详细讨论。以无罪论的处理方式，其合理性也有待商榷。除此之外，专门涉及这方面的论文非常之少，司法实践中的适用呈现出一片混乱的局面。对此，笔者认为这个问题具有一定的讨论意义，因此在导师的指导下，欲以驾驶员盗开公交车运营行为的定性为写作论题，开展研究，以服务于实践。
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1.2 选题背景及意义
公共交通工具在我国不同历史时期里都肩负着相同的政府职能，它可以提升一个城市的竞争力，为城市经济发展注入活力。而公交车，是目前各大城市主要的公共交通运输工具，它不仅是现代城市的动脉，为市民的衣食住行各方面提供便利，而且也是一个城市公共服务水平高低的重要评价因素，为城市的经济发展发挥着不可或缺的重要作用。但是，近些年来，某些公交公司的驾驶员在公司规定的运营时间之外私自驾驶公交车外出运营的行为时有发生，这种行为的发生既不利于公交车公司合法、有效、规范的管理，还增加了群众的人身危险隐患，也触碰了法律的权威，打破了法律的公正、公平，不利于司法公正的维护。在刑法理论上专门研究驾驶员盗开公交车运营行为定性的研究比较少，理论上与实践中主要的处理方式是以下四种：第一种观点是认为驾驶员私自驾驶公交车进行运营的行为社会危害性比较小，不构成犯罪，应该以无罪论处；第二种观点是认为驾驶员不具有国家工作人员的主体资格，私自驾驶公交车在规定时间外营运利用了职务上的便利，构成职务侵占罪，应该以职务侵占罪论处；第三种观点认为驾驶员在公交车公司规定的运营时间外私自进行运营违反了公司的相关规定，也违反了国家规定，而且公交车驾驶员的行为属于交通运输服务领域，归属于非法经营罪中非法经营的范围，因此应该构成非法经营罪；第四种观点是认为驾驶员在规定时间外私自运营具有非法占有目的，符合盗窃罪的构成条件，应该以盗窃罪定罪处罚。但是，司法实践中对此类案件的处理方式并未统一，在实践中也就造成对此类案件行为处理的差异，造成局面混乱，浪费司法资源，影响司法公正权威。因此，对驾驶员盗开公交车运营行为的定性进行深入研究和理论探索，是有实践必要性和现实意义的，对已有的理论观点进行分析，总结其不足的地方，致力于找出一个更加贴合理论与实践的发法，以期对实践中处理此类行为提供实质性的帮助。
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第 2 章 驾驶员盗开公交车运营行为概述
刑法是人类社会最古老的法律形式。①犯罪行为是一种极为复杂的社会现象，而且一直在不断变化发展中。其中，一个科学、合理的刑法概念不仅能够准确无误地揭示犯罪行为的法律特征，并且还能够正确展现犯罪行为的内在实质。可见，刑法概念的确定是刑法学理论研究的前提，其不仅事关刑法规范体系建设和刑法理论体系建设的重要问题，也是法律人在解决相关法律问题时不可缺少的重要工具。因此，在探讨驾驶员盗开公交车运营行为定性相关理论之前，首先必须先明确驾驶员盗开公交车运营行为的概念和特征。
2.1 驾驶员盗开公交车运营行为的概念
概念是人们通过积极思维，抛弃某类事物的非特有属性，抓住其特有属性，是思考对象的特有属性或本质属性在人脑中的反映形式。②通过对某一事物进行概念上的分析和定义，人们能够更加清晰地了解该事物，从而可以将归属于同一类的事物联系起来，与不属于同一类的事物区分开来。正因为如此，在某理论问题探讨、研究和体系的构件上，其相关概念具有举足轻重的地位。因此，无论对何种行为进行讨论和研究，一般都应该最先从相应的概念出发，刑法研究也是如此。近些年来，部分公交公司的驾驶员在公司规定的运营时间之外私自驾驶公交车外出运营的行为时有发生，或为私利，或为娱乐、图一时方便。更有甚者，某些驾驶员理所当然地把这种行为当作是自己合理增加收入的一种方式，因为这种行为是牺牲自己的休息时间，不仅安全地进行了营运，将乘客顺利送至目的地，并未占用公司资源，也没有违法相关法律规定。殊不知，正是这种错误的想法导致此类行为只增不减，这不仅不利于公交车公司合法、有效、规范的管理，也增加乘客的人身危险隐患，还触碰了法律的权威，影响法律的公平、公正。因此，有必要对该行为的定义进行界定，从行为主体、行为对象、行为方式、行为结果这四个方面进行探讨，并由此得出驾驶员盗开公交车行为的准确含义。首先，驾驶员盗开公交车运营行为的行为主体主要是限定为在公交车公司上班服务的公交车驾驶员，而不包括与本案涉及公交车驾驶员合谋、包庇的其他工作人员。任何的犯罪行为都是给社会造成危害的行为，而任何危害社会的行为都由一定的主体实施的，结合上述案例，从行为主体出发，本文中所讨论研究的行为主体主要是公交公司的驾驶员，对于和本案涉及公交车司机合谋或者因收取利益而包庇的公司停车场工作人员等其他人员的相关行为在本文中不进行赘述。该行为主体是具有特定身份和特定资格的公交车驾驶员，其有可能是属于政府事业编制的人员，也有可能是公交车公司外聘的合同人员。
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2.2 驾驶员盗开公交车运营行为的特征
盗开公交车行为实质上是属于一种盗用行为，该行为未征得公交车公司的同意，但盗开者不具有将该公交车据为己有的主观目的，只是对所有人的使用权产生了障碍。驾驶员盗开公交车运营行为具有以下四个特征：第一，行为主体身份的特殊性。本文所涉及的行为主体是公交公司的驾驶员，他们一般从事客运服务工作，有一定技能，在工作时间内拥有管控其公交车的权限，违反相关规定，私自运营公交车为自己谋取利益为目的。第二，行为目的的牟利性。行为人明知其实施该行为并未得到相关部门的允许和批准，是违法了市政府和交通管理部门的相关政策规定，但其依然追求其主观目的，有意而为之。行为人明知道自己实施的行为可能会导致某些社会关系受到侵害的结果，并且其是希望或者是放任这种危害结果的发生。即，行为人对于危害结果的发生属于可能性认识，然后行为人对此是持有“有意放纵，无意制止”的心理状态。详而言之，就是行为人在实施追求其他目的时，是明明知道自己的行为可能会造成某种危害结果的发生，但却不是设法去改变自己行为的性质或者方向去避免这种危害结果的发生，而是以一种听之、任之的态度，继续运用自己的意志控制决定行为性质的各种条件，最终导致危害结果发生的心理过程。这里所说的“危害结果”，是指所造成的重大损失或者被侵害的利益与行为人非法使用的财物有着必然的因果关系，换而言之，所损失的利益是以被非法使用的财物的价值作为惟一的来源，有必然性。如果是将他人财物误以为是自己的或者误以为自己得到允许或者许可而非法使用的，由于行为人主观上没有恶性，按照一般的行为处理。
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第 3 章 驾驶员盗开公交车运营行为的定性争议及其评析.......10
3.1 无罪说及其评析...........10
3.1.1 无罪说及其理由.........10
3.1.2 对无罪说的评析.........11
3.2 职务侵占罪说及其评析........13
3.2.1 职务侵占罪说及其理由......13
3.2.2 对职务侵占罪说的评析.......14
3.3 非法经营罪说及其评析........17
3.3.1 非法经营罪说及其理由......17
3.3.2 对非法经营罪说的评析......17
3.4 盗窃罪说及其评析.......18
3.4.1 盗窃罪说及其理由.....18
3.4.2 对盗窃罪说的评析.....19
第 4 章 驾驶员盗开公交车运营行为定性之我见.......20
4.1 相关理论问题的澄清............20
4.1.1 “利用职务上的便利”的界定........ 20
4.1.2 “国家规定”的界定...... 23
4.1.3 “非法经营行为”的界定....... 26
4.1.4 “非法占有目的”的界定....... 29
4.2 驾驶员盗开公交车行为的定性.....36
第 4 章 驾驶员盗开公交车运营行为定性之我见
在司法实践中对驾驶员盗开公交车运营行为存在不同的处理方式，关键在于不同学者或者司法执业者对相关理论的理解存在分歧。因此，通过上述对驾驶员盗开公交车运营行为争议学说进行评析，找出理论争议点，并对这些争议点进行阐述和分析，以便为驾驶员盗开公交车运营行为进行合理的定性奠定好理论基础。
4.1 相关理论问题的澄清
驾驶员盗开公交车运营行为的定性问题，主要存在以下几个方面的争议点需要澄清：（1）公交车公司驾驶员在交车之后利用便利条件又偷偷将公交车驶出进行运营是否利用了职务上的便利，这就涉及到对“利用职务上的便利”的界定问题；（2）驾驶员私自利用公交车进行运营的行为违反了相关政策，那么，根据我国刑法的规定，是否可以说驾驶员的行为违反了国家规定，涉及到国家规定的界定；（3）驾驶员私自利用公司公交车进行营运的行为是否属于非法经营罪中的“非法经营的范围”；（4）驾驶员其实施的行为主观上是否具有“非法占有目的”。
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结语
理也存在差异。此外，在刑法理论上专门对驾驶员盗开公交车运营行为定性进行全面和深入的探讨、研究也比较少。在本文中，笔者认为驾驶员盗开公交车运营行为应该认为构成盗窃罪。但是在论文撰写过程中，尽管论文题目看似简单、容易，但是论文写作过程远比自己想象的要艰辛。再加上，笔者的刑法理论功底不够扎实，缺乏理论深度和实践经验，有些观点和看法欠缺深度或者存在一些瑕疵，难免还有一些需要商榷的地方。所以，恳请各位专家、学者对于本论文的论证理由和结论进行指正。虽然本人的论文写作已经完成，但是刑法理论研究博大精深，不能停止。
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参考文献(略)