第 1 章 绪论
1.1 问题的提出
随着近年来美国 ADR 运动的兴起，调解作为我国的纠纷解决传统，已成为时下社会研究中的一个热点问题。其中，关于调解基准和目标的探讨，更是一个亟待深入研究的重要课题而逐渐步入学术研究的前台。自汉朝开始，儒家教义观中的许多内容就已被国人所信奉和遵守，民间纠纷的解决大多数情况下是依据“情”与“理”的。但是，自清末以后国家权力逐渐深入乡土社会，乡村的社会权力和文化结构也发生着变迁。法律开始在民间纠纷的解决中发挥着愈来愈重要的作用。俞荣根教授曾说：“法不仅仅体现为一种规范，还蕴含着人们对安身立命的人生追求，对富足、祥和、有序的价值渴望……人们对法的理解与渴望，恐怕不只是抽象的、国家颁布的写在纸上的条文，而更看重的是此情此景中应该怎么做和不应该怎么做的经验和惯例。”本文对调解基准的研究除了关注国家法之外，还关注于传统的“情”、“理”等因素。笔者考察发现，在调解实践中，“情”、“理”与“法”之间的冲突时有发生。笔者认为，这不仅跟现代化有关，同时也跟传统文化有关。因此，研究调解基准，无疑是寻找传统与现实如何相契合的一个契机。有鉴于此，笔者将对调解的基准进行一个全面的考察。本文通过历史分析方法，对调解基准中所涉及的概念进行分析、理解和界定，并对调解基准进行深入分析，以期对我国调解制度的完善有所裨益。
........
1.2 研究现状综述
中国的调解制度是与其固有的文化传统相联系的。因此要了解中国的调解制度，就必须了解不同时期调解制度的不同的社会背景。就此而言，国外很多学者对中国的调解制度及中国的国家与市民社会进行了研究，在国外学者中，有许多日本学者对中国的调解制度有自己独到的见解。在《现代中国的纠纷与法》一书中，高见泽磨并不认为“以和为贵”的精神能推导出中国人厌恶诉讼、喜欢调解这一看法，他认为在中国纠纷的解决可以说是由通过说理来解决纠纷的第三者和被说理从而心中服气的当事人一起上演的一出社会戏剧。他将中国的纠纷解决机制归纳为“说理——心服”模式。他认为中国的纠纷解决以调解为中心，即使是调解以外的制度存在的方式也具有调解的性质。杜赞奇在其著述《文化、权力与国家》一书中，提出了国家政权的内卷化。与现代化和民族形成交织在一起，中国国家权力在逐步扩张，随着国家权力的扩张，乡村社会反抗政权侵入和财政的榨取，国家为了巩固权力与新“精英”联盟。在传统的文化网络里，这些乡村的领袖往往都是从负责任的态度出发，通过自己的威望及社会地位向大众施加压力。而随着政权的深入，乡绅阶层已经发生了转变，村庄领袖被营利型经纪人代替，即土豪、无赖、恶霸，他们更多地是为自己的私权考虑。在这个大的背景环境下，调解的基准也在逐渐发生着改变。此外，日本学者棚瀬孝雄、滋贺秀三、川岛武宜对中国的调解制度也进行了深入的研究，而且多与现代化相联系。美国斯蒂芬·戈尔德堡等著的《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》以及英国西蒙·罗伯茨、彭文浩所著的《纠纷解决过程：ADR 与形成决定的主要形式》也对调解制度进行了详细的探讨。在我国，调解制度古已有之。中国的调解制度至今已经有几千年的历史，最早甚至可以追溯至初民社会的尧舜时期。在调解方面，我国有很多著述，很多国内学者都提出了自己的见解。中国学界对古代调解的研究主要集中在调解所蕴含的价值理念与传统文化的关系上，以及调解在中国法制化过程中所扮演的角色等方面。如张晋藩的《中国古代法律制度》、《中国法律的传统与近代转型》，黄宗智的《清代的法律、社会与文化——民法的实践与表达》、《过去和现在——中国民事法律实践的探索》。黄宗智教授提出了“第三领域”这一概念，第三领域是民间调解与司法系统共同进行运作的案件审理阶段，黄宗智认为大量的民事纠纷是在地方官员对案件进行受理之后，作出判决之前，由双方当事人和解解决纠纷。而梁治平却不同意此种提法，他认为黄宗智这种“国家——第三领域——社会”的模式实际上只是对哈贝马斯的有关公共领域的一种重复，第三领域并不存在，这种介于国家与社会之间的中间阶段应归于国家的正式的法律制度。有一部分学者，对明清时期的调解制度进行了分析，对明清时期的纠纷产生的社会条件和思想基础、类型与机制、调解的依据及影响进行了详尽的介绍与分析。如春杨的《晚清乡土社会民事纠纷调解制度研究》。在陕甘宁时期，也有一些学者对当时的调解制度进行了研究，如侯欣一教授的《陕甘宁边区人民调解制度研究》、陆思礼的《毛泽东与调解：共产主义中国的政治和纠纷解决》、张希坡的《马锡五与马锡五审判方式》。近代化以来也有学者如季卫东、赵晓力、强世功、苏力、王亚新、范愉等人对新中国的调解制度著述论说，他们对新中国的调解制度进行了不同角度的分析，也有专门的书籍对他们的文章进行了收集。其中比较具有代表性的便是强世功编的《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》。
............
第 2 章 调解及其基准的理论界定
2.1 “调解”的词源及其沿革
在我国，调解的传统由来已久，在纠纷解决过程中调解一直发挥着非常重要的作用。首先从调解的概念入手对其进行分析有利于厘清调解的历史脉络。因为法律的概念结构具有真实的实践意义，加之法律结构更多的是在于历史性的传统，而不是自然的和永恒的。因此对于有着悠久文化历史传统的“调解”从概念及词源上分析是必要的。“调解”作为中华民族最具生命力的法律传统，它富有浓厚的文化韵味。但“调解”一词，却是现代法律词语。它是在南京国民政府于 1929 年制定的《民事调解草案原则》中正式确定使用的。《中国大百科全书法学卷》对调解（mediation）所做的定义是：双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、法庭、群众调解组织认为有和好可能时，为了减少讼累，经法庭或者群众调解组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。①然而在这之前，虽未正式确定使用“调解”这一词，但是却有“调处”、“调停”、“排解”、“和解”、“劝解调和”等概念，与“调解”一脉相承。据考证，早在西周时期，官府中就设有专门的“调人之职”，这种官职的设置就是为了调解纠纷，维护社会秩序。黄宗智教授也提出过“民事调判”这一概念，指的是“民间对民事纠纷的调解和官府的审判”。②关于调处，调处存在着官方调处与民间调处之分。至于是否存在官方调处学者意见不一，如，滋贺秀三认为中国古代是存在官方调处的，他认为法庭主要是一种教谕式的调停而非依法裁判。而黄宗智等人则认为清代的法庭主要是以判决进行结案，并不存在官方调处。对于是否存在官方调处笔者在此并不进行深入的探讨，这并不是本文探讨的焦点。但可以肯定的是我国古代是存在民间调处的，而且民间调处的制度非常完善，民间调处的现象亦非常普遍。至于“调解”与“调处”的含义是否一致，郑秦教授曾在其《清代司法审判制度研究》中指出：“调解”更多体现的是调解双方当事人的自愿性，而“调处”则并非完全基于当事人的意愿，其往往带有官方的强制性色彩。
.........
2.2 调解“基准”的内涵解析
基是指建筑物的根脚：基石。是基础、奠基、基层、基点。准则是依照、依据、定平直的东西。辞海以及现代汉语词典中对“基准”一词的释义是：测量时的起算标准，泛指标准。基准最初是机械制造中所广泛应用的概念。①它具有测量的意思。经济学中，则有基准利率，它指的是在金融市场上具有普遍参照作用的利率。这里的“基准”无疑是普遍参照、依据的意思。另外，日本颁布的《建筑基准法》、台湾颁布的《劳动基准法》中，都有基准这一词，在这里“基准”则是一种技术规范。在仁井田陞所著的《中国法制史》一书中，对“调解的基准”进行了介绍。他在文中用到的是“调停”二字，上文已经论述过“调停”即为“调解”。他在书中说道：“关于调停，不用说，是以那个社会中所公认的公正妥当作为基准的。”②他论述了元代调解的基准就是“理”。村落中的头面人物依据“理”对纠纷进行化解，以达到平息纷争的目的。这也是所谓的“以理谕解”。而在元代以后，村落中的头面人物在调解过程中都是通过这样的“理”来平息争端，进行说服和解释的。在这过程中，村落中的头面人物也必须顾忌双方的面子，否则可能会导致调解的失败。因此，仁井田陞所理解的“基准”是标准、依据。季卫东曾在其《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》一文中多次提到“调解的基准”一词，在其对调解基准所做的注中是这样对其进行说明的：“中国传统调解基准大致包含以下内容。第一，作为最高规范的天理；第二，礼和作为其理论形态的儒家的伦理规范；第三，血缘、地缘共同体及职业团体内部的规则、规约、习惯或人情等等，其中指出，法、理、情混然一体的调解式审判来自于简化法典（约法三章）的取向以及以礼入法的法制改革。”
........
第 3 章 调解基准的主要类型.......... 9
3.1 以“情”、“理”为基准的调解......... 9
3.2 以“法”为基准的调解....15
第 4 章 调解基准的内在冲突........ 18
4.1 调解基准内在冲突的成因..........18
4.2 调解基准内在冲突的表现..........22
第 5 章 调解基准间冲突的协调.............26
5.1 确立调解基准的平衡点——“关系距离”理论之适用......... 26
5.2 “情”、“理”作为调解主要基准的适用场景............27
5.3“法”作为调解主要基准的适用场境...........29
第 5 章 调解基准间冲突的协调
矛盾的解决，首先要对决定这项矛盾的因素予以理性的定位。如前所述，“情”、“理”、“法”作为调解的基准是古已有之，传统中国，人们喜欢把“天理”、“国法”、“人情”视为一体，并在纠纷解决过程中广而用之。所谓“律例依天理人情而定”，在河南内向县衙里，就有一块“天理国法人情”的匾额，传统中国官员对案件纠纷的解决就特别标榜“情理法兼顾”。这三位一体也是中国古代法理学的核心命题。但随着现代化进程的推进，“情”与“理”的作用已慢慢被法律所取代，这就需要我们对“情”与“理”进行理性看待，首先要认可“情”与“理”的积极作用，那种妄想用法律能解决所有社会问题的想法要摒弃掉，要认识到在调解中只有“情”、“理”、“法”相互协调才能真正地解决纠纷与矛盾。另一方面，由于“情”、“理”、“法”各自在调解中发挥的作用不同，导致他们适用的程度大小也不同，因此，在不同的案件中对这三项基准的适用要有主次之分。
5.1 确立调解基准的平衡点——“关系距离”理论之适用
一方面，受经济因素及文化传播等的影响，调解在城市与农村中的形态是不同的。傅华伶认为城市中的调解可以日渐式微，但是农村则不同：由于国家法与民间之间存在文化与实体上的差别，农村社会不同于城市，应当区别对待。在经济发达地区，调解过程中，可以多强调法律的作用，但是在经济比较落后地区，我们要更多地考虑本土的因素。从另一方面来讲，我们可以根据关系距离的远近，对法律进行差序利用。布莱克曾把关系距离的远近作为选择纠纷处理方式时的最重要的因素，他提出关系距离越远，就越倾向于正式的纠纷处理方式。人们对他人生活的参与程度的变化决定着关系距离的远近。对关系距离的测定有多种方式，包括：交情的年头、交往的频率、人们之间交往时间的长短、交往的频率以及社会网络中他们之间联系的性质和数量等，他认为可以通过每个人之间或者每个群体之间的平均关系以及关系最远的人们之间的距离来测定较大场合的亲密程度。法律与关系距离之间的关系是曲线型的，人们之间的关系越密切，法律越不活跃，人们之间的关系距离越远，法律就会越发活跃，而当人们之间的关系距离增大到彼此之间相互隔绝的状态，则法律又开始减少。①当然，在现代社会很少会有人们之间相互隔绝的状态，因此，在这个陌生人社会，法律总是在发挥着它的作用。法律与关系距离之间的关系进一步来讲，在曲线上升时，意味着在其他条件不发生变化的情况下，一个人对与其关系密切的亲属进行指控的可能性最低，其次是自己的朋友、熟人、邻居、同族、同乡等等；可能性随着关系距离的增加而增加，然后一直到世界的尽头。在我国传统社会中存在着“亲亲相隐”，这也说明在关系密切的人当中，诉诸法律的可能性不大，在发生纠纷时，他们通常也很少选择报警，甚至会对其亲密的人进行包庇。在现代法律中，也存在着诸如此类的情形，如虐待罪，是一项告诉才处理的罪，之所以如此，是因为这项罪主要发生在共同生活的家庭成员之间，他们之间的关系距离几乎为零，他们大多数是不愿闹上法院的。在关系距离的下降部分，则是人们之间生活于不同的部落、不同的文化背景下。例如，波斯南部的巴瑟列人，一种是游牧人，一种是定居的，他们各自内部之间经常发生冲突，并且会经常用到法律，但是他们之间几乎很难用到法律，因为他们之间很少存在着交集，也从无交往，他们之间的关系距离很大。另外，关系距离还与法律的样式相关，关系距离越近，人们更愿意治疗及和解，而关系距离越远，人们更倾向于进行诉讼控告。因此，关系距离越近纠纷更具补救性。在调解中则表现为，关系距离越近，人们更愿意讲“情”、“理”并进行情感的补救，他们并不愿诉诸法律。而关系距离越远，人们更愿意用利益进行计算，他们更愿意用法律解决问题，并不那么讲“情”、“理”。
.........
结语
从以上分析可以看出，将“情”、“理”、“法”单项作为调解基准各自都不是完美无缺的，我们必须对三者进行兼顾。在调解中，其基准除了“法”之外，还包含“情”与“理”的因素，“情”与“理”可以作为衡量法律公正与否的一面镜子，同时，我们必须坚守“法律是最后一道防线”的观点。法律是作为纠纷解决的底线而存在，如果只考虑“情”与“理”的因素，而忽视了法律，这将会使权力滥用，纠纷也不能从根本上得到解决，整个社会的秩序陷入一片混乱，更毋庸说法治目标的实现。因此，我们必须正确看待“情”、“理”、“法”之间的关系。亚里士多德曾经说过：法治应当包含两重含义，一是已经成立的法律获得普遍的服从，二是大家服从的法律又应该是制定的良好的法律。①但是何谓良法，良法的标准是什么，不同时期，不同背景下，对良法标准的设立，必然是存在差异的，但是“情”、“理”却可以成为衡量良法的标准。“法律本乎人情”正如滋贺秀三所说，法律是情理大海上的冰山，法律是因情理之水形成的。“善良的心是最好的法律”，“情”、“理”可谓是法律所在的那片大海，没有了“情”、“理”，法律便没有了灵魂，变成了无源之水无本之木。同时，法律也是最低限度的道德体现，是“情”、“理”的底线。而“情”、“理”是法治建设的催化剂，同时也是法律充分保持其活力的重要力量。只有通过“情”、“理”的这片大海，法律才能存活。从实践中，我们更能体会“情”、“理”、“法”这种相互交融的关系。加之，我国正处于法治进程过程中，在外部移植过来的法律尚未根深蒂固之前，调解中对“情”、“理”、“法”的运用会更加容易。如果，我们充分把握这个时期，那么纠纷的解决也会取得事半功倍的效果。因此，我们必须正确看待“情”、“理”、“法”之间的关系，并对“情”、“理”、“法”有一个理性的定位，不能忽视任何一项因素。总之，中国法治建设的进程需要我们共同努力推进，需要我们在各方面都作出自己的努力。当然，法治建设的进程需与我国本土的法律文化相适应，不可操之过急。
.........
参考文献（略）