1引言
随着经济全球化的发展，国与国之间的交流也越来越密切。国家之间的交流由文化、政治的交流逐渐演变为经济的交往，并在经济交往中逐渐深化。国际贸易相比较于国内经济交往有其优势，国际贸易能够让企业走出国门获得更多的市场和资金，有助于资源的优化配置，也有利于提高企业的知名度，为企业日后的发展开拓新的道路。参与国际贸易对企业发展不仅有利，也提高了企业母国在国际市场上的国际影响力。越多的企业参与到国际贸易当中，就会有更多的市场参与者知道该企业，并将目光投射到该国的其他企业关注该国的政策和发展。这无疑是在国际市场上对国家形象进行了宣传，对国家国际地位的提升起到推动作用。然而与国内贸易相比，国际贸易则更为复杂。国际贸易因为双方之间并不在一国范围之内，所以缺乏双方之间的了解。国际贸易的环境并不是一直不变的，它会受到双方国内情况、国际情况等多方面环境的影响。因此国际贸易参与人面临的风险也是很多的。国际贸易参与人面临的风险包括政治风险、商业风险、文化风险、法律风险和道德风险等。面对如此多的不确定因素，许多措施为了保障国际贸易的顺利进行而产生，这其中就包括担保。然而传统的物权担保方式和信用担保方式因为过程较为繁琐，对于追求效率的国际贸易而言传统的物保和人保不能满足国际贸易的需要，因此与其相对的，独立保函应运而生。
独立保函又称见索即付保函，是指银行、保险公司或其他组织和自然人以书面形式出具的担保或其他承诺，承诺当收到受益人书面的索款请求或者符合保函约定的其他形式保证人即付款。独立保函因其开立生效之后就脱离了基础合同，因此与传统的从属性担保有很大的区别。鉴于独立保函制度的优越性，此制度在国际经济市场中很受青睐。与之相适应，各国也在建立对独立保函制度的法律规定以适应其发展。英国、美国、法国等国先后进行法律完善，国际组织也制定了国际公约供国际贸易参与人适用。自80年代开始，独立保函就已经产生在我国的对外贸易活动之中，但是时至今日我国仍没有独立的规范独立保函的法律法规，只是分散在一些部门规章之中，缺乏专门和系统的规范。而对于独立保函的一些基础性问题，即独立保函是否适用于我国国内则存在争议，因此，本文将以此为出发点，对独立保函进行剖析，并得出结论，给出合理性意见。
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2独立保函概述
2.1独立保函的概念和功能
对于独立保函的定义，我国并不存在一个权威的概念。要想明确独立保函的概念首先要做的就是要区别一些在实际操作中与独立保函意思相近的名词。在实践之中，经常会出现独立担保、独立保函、见索即付保函、备用信用证、银行保函等名词，有时在实务操作中他们之间的区分并不是十分明朗，因此有必要将他们之间的关系进行一下梳理。独立担保有狭义的独立担保也有广义的独立担保。狭义的独立担保是由担保人向受益人做出的独立承诺，承诺当受益人提交与担保合同规定的材料相符的文件时，受益人只需提交简单索款请求，担保人即向其支付担保的金额。广义的独立担保即包括狭义的独立担保的形式还包括其他具有独立担保性质的担保文书，例如第一见索即付的银行担保（Bank Guarantees Payables on First Demand)、跟单银行担保（Documentary Bank Guarantees)>提交仲裁裁决或法院判决的银行担保(Bank Guarantees Payable on Submission of an Arbitral or Court Decision)以及第一见索即付的保证（Surety ship Payable on First Demand)。狭义的独立担保包括独立保函和备用信用证，而独立保函也可称为见索即付保函。世界各国在国际贸易中已经普遍认可了独立保函的存在，由于语言和国内法的不同，各国之间并没有形成统一的术语及定义。法国是在1982年由最高法院最终确立了独立担保的合法性并明确规定了适用独立担保需要满足的条件，而并没有给予定义。法国著名学者Cabrillic将独立担保定义为，当一笔经济交易成立时，为提供担保一方所做出的支付一定金额的允诺。此项义务的履行因为不得向受益人主张该项基础交易内在的抗辩事由所以是独立的。②比法国稍早一些，德国在20世纪60年代晚期开始承认独立担保的合法性，将独立保函定性为一种契约是德国法学界所普遍接受的观点。独立保函中保证人的担保主债的行为与主债的现实情况和未来的变化相互独立，承诺只要满足保函合同的规定，不论主债发生怎样的变动，受益人的债权都可以在保证人实现，即使债务人的债务无效或撤销。
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2.2独立保函的法律特征
分析某一个法律行为的法律特征是能够更好的了解该法律行为的基础，也是与相近的法律行为进行区分的集中体现。独立保函的法律特征就是相对于传统从属性保函提出来的。不同的学者对于独立保函的特征归纳也是不同的，但是学者们都普遍认同三个基本的特征：独立性、单据性和不可撤销性。
2.2.1独立性
无论特征的归纳总结有多大分歧，但是独立性作为独立保函的最基本特征的地位却是没有人能够动摇。独立性是指独立保函的正常运转不依靠或隶属于其他任何的法律关系或事实，其自身是独立存在的。独立性和从属性是相对而存在的。独立保函的产生是根据债权人和债务人之间基础合同的相关内容的需要由债务人委托受托人开立的保函，独立保函只在此时与基础合同存在联系。一旦独立保函脱离了保证人即为生效，同时也就意味着与作为其订立依据的基础合同相分离，不再受基础合同情况的变化而变化，独立保函以一种独立的姿态存在。②这种独立性是相互的，基础合同在履行、变更和无效都不会影响独立保函的履行和效力；同样的，担保人在处理受益人的索赔请求时也不能够行使债务人在基础合同中对债权人的抗辩权，更无需就是否向受益人付款的问题征求申请人的允许。担保人所为的独立法律行为仅仅是根据保函或备用信用证的约定而承担担保责任。独立保函的事务处理都需要根据独立保函的条款进行，因此独立保函的自身条款很重要。
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3独立保函在我国的国内适用的争议............10
3.1不认可独立保函在我国的国内适用..........10
3.2认可独立保函在我国的国内适用..........15
4外国法对独立保函国内适用的规定及评析..........19
4.1独立保函在大陆法系国家的国内适用..........19
4.2独立保函在英美法系国家的国内适用..........24
4. 2. 1 英国..........24
4.2.2 美国..........24
4.2. 3 小结..........25
5独立保函在我国的国内适用的立法建议..........27
5. 1明确独立保函在国内适用..........27
5.2提供独立保函国内适用的法律保护..........30
5独立保函在我国的国内适用的立法建议
5.1明确独立保函在国内适用
判断独立保函在我国的适用范围并不是空穴来风，对一个新制度的探讨需要从理论基础、社会基础和经济基础等多方面进行考察，当与这些方面相吻合时我们可以说该制度具备了在该国的存在基础。独立保函在我国国内的适用同样要遵循这个规律，下面笔者将从理论依据、社会情况和经济需求三个方面阐述我国国内应确立独立保函的法律效力。早在十九世纪，大陆法系的德国和英美法系的国家都已然创造并接受了独立保函，双方确认独立保函的法理依据有差别也有统一。差别在于前者是依照承揽合同的规定，而英美法系的国家则依据赔偿合同理论；两者相同的是都基于意思自治原则确立了独立保函的效力。①由此我们可以得出一个结论，即不论是何法律体系，接受独立保函的理论基础离不开法律制度对当事人意思自治的认可。②意思自治原则是私法的基本原则，民事主体可以依法在法定范围内根据自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则是重要的私法原则，能够凸显私法作为市民社会基本法的基础地位。法无明文禁止即为自由，只要民商事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家即不得干预。
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结论
我国在国际市场上接触并适用独立保函虽然略晚于欧美等发达国家，但是也积累了许多经验。在独立保函被越来越多应用的情况下，亟待需要一部专门的法律对独立保函的相关内容加以规定。关于我国独立保函的国内适用问题，我国虽然有两种声音的存在，但是从我国经济社会发展需要和担保市场的发展程度来看独立保函已经在我国国内市场中占有一席之地。独立保函虽然违背了担保合同的从属性质，但是还有意思自治和公平与效率理论对其支撑。因此，我国法律应该承认独立保函在我国国内市场的效力。独立保函在运用方面毕竟与此前的保函不同，对各方当事人的要求也很高，因此对保证人资格加以限制是十分必要的。限制保证人，再由保证人自己筛选合格的受益人和申请人。对于担保企业的独立保函保证人资格问题，笔者认为可以先赋予其开展独立保函业务的资格，同时相关管理部门对其进行引导和监督。当担保公司经营该业务时普遍出现扰乱经济和金融秩序，并引发许多仲裁或诉讼纠纷时，可设置开展独立保函业务的资格审査制度甚至取消担保公司的资格。独立保函是个双刃剑，他在带来好处的同时也易引发欺诈或权利的滥用造成申请人和保证人的损失。法律设计方面在要求各方当事人尽到注意义务的同时还要建立适当的司法救济措施。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》将救济措施设定为针对受益人相关财产的止付令，笔者认为我国也可以借鉴国际上其他国家的做法，额外设置对受益人的行为保全，禁止其履行独立保函权利，将欺诈和权力滥用的危害降到最大。至于独立保函在经济领域的适用范围，独立保函已经投标、建筑工程、商品买卖等诸多经济活动领域中，其是否有适用不妥的领域，因为资料来源有限以及笔者能力所致不能予以分辨。然而法国将消费信贷排除在独立保函适用的领域之外，说明该问题是有可能存在的，因此这个问题还需要继续的研究和探讨。
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参考文献（略）