一、行政民营化的界定
(一）行政民营化的性质定位
行政民营化的性质可以从四个方面加以界定：（1)从主体的角度观察，台湾学者许宗力认为“民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象”， 说明行政民营化的的法律关系主体主要是政府和私人之间的关系；（2)从功能的角度观察，台湾学者詹中原指出“在此定义下，政府并未退缩，而是运作重点及工作内容之转变；其将节省之财力及物力，投入提升服务品质及整体规划政策之功能”①说明行政民营化的目标在于提高政府的工作效率、减轻财政负担，同吋民众又能获得更好的服务；（3)从实质的角度观察，民营化实质上政府并未放弃手中权力，只是改变了政府管制的范围和方式；（4)从行为方式的角度观察，“Jackson与Pricc认为民营化包括以下一系列的行为：出售公共资产、放松管制、幵放国家垄断企业引入竞卞、合同外包、由私营部门提供服务、使用公共部门和私营部门经费的联合资本计划、减少补贴或引入使用者付给机制等” ，民营化是一个动态的过程，其含义、范围随着社会发展水平不断变化着。本文认为民营化的性质定位应一分为二来看，一是不应由政府直接管理的事项，政府逐渐缩小管理的范围，向小政府方向转变，部分行政任务向私法性质方向转变；二足政府仍应承担责任的事项，寻求与私人主体的合作，政府仍拥有绝对的控制权，确保行政仟务的公法性。
(二）行政民营化的背景
20世界70年代木80年代初，英类国家开始推行民营化改革政策。这场运动的背后推手是70年代中期高通货膨胀率引发的经济停滞不前和大量的失业，度国化的问题随之凸显出来。行政民营化就是在这样的背景下应运而zk,在英;等发达家取得了显著的成效，并且发展中国家也加入到行政民营化的队伍中，位于世界前列的工业化国家对私有化关注的程度不亚于激光的强度：“。各国民营化的目标无非有二：一是希望转变政府一揽到底的局面，打破垄断，减少政府对企业的于预；二是改变政府部门效率低下、人员臃肿的局面，激发竞争以提供更好的服务；三足希望吸引私人部门的投资，参与到行政任务中，以减轻政府的财政负担。早在1955年，米尔顿.弗里德曼就提出了“凭車制，从而被认为足民营化的先驱” 我国在成文法中首次出现民营化一词是国家科学技术委员会和国家经济体制改革委员会（己变更）于1994年在《适应社会主义市场经济发展深化科技体制改革实施要点》中提到的“大力推动大批研究幵发机构以多种形式进入经济、长入经济，实行企业化管理，推行民营化经营方式”。随着私人部门尝到民营化带来的甜头，越来越多的投资者参与其中，民营化的范围越来越大，政府也在探索能够促进公私合作的新形式，意识形态及行政执行方式也发生了转变。
1、理念的变迁
随着社会经济水平的发展，行政理念由秩序行政向给付行政、服务行政、担保行政转变，法律因社会经济条件的发展不断地变化着，同时理念的变迁也会导致组织结构形式发生变化。在秩序行政时代，依法行政是国家机关实施行为时必须遵循的硬性条件，必须在法律授权的条件下方可为之，命令行政是主要的行政形态，导致行政私法没有生存的空间。在给付行政中，契约行政是其主要行政形态，它作为双方行为，缓和了单一的行政手段与社会复杂多变的行为形式之间的矛盾，突破了原有行政领域的局限性。传统的公私二元对立的边界日益模糊，混合行政理念开始产生，公私对峙走向公私合作。在新型的公私合作背景下，政府的执政方式及责任的承担发生了怎样的变化？本文第四部分将进行深入探讨。
2、政府角色的变迁
中国政府传统的管制机制是政府不仅代表着国家权力，而且拥有企业资产的所有权及企业管理权。政府之手伸入政策的决定、执行和监督的全过程，这种政企合一的行政性垄断显然有很多弊端。随着民间资本迅速崛起，成为经济发展的强大力量。国家不再将大量资金投入到基础设施建设中，政府不再是唯一的主体，而是吸引私人主体加入到行政任务中，实现投资主体、方式、手段的多元化。如果民间力量有能力将给付行政的任务做得更好，政府何不退居幕后做一个监督者？企业可否作为私人行政主体参与到行政任务中？私人领域往往由于市场失灵需要政府加以规制，而政府管理任务日益复杂化，需要更多私人参与，进行柔性执法。政府从管制的形态转向治理的模式，政府充当“决策者、催化者和牵线搭桥者”，政府不再是体力劳动者，大多数充当的是“掌蛇”的角色，并从单纯的给付者转变为保障者。国家角色的变迁，是否就意味着政府从此退出了公用事业的建设？公权力介入公用事业领域的范围有何变化？这个问题将在下文进一步探讨。
二、我国行政民营化发展面临的障碍
(一）我国行政民营化的面临的阻力
民营企业与国家部门没有产生竞合机制，缺乏良好的衔接。往往是民营企业依赖政府掌控的国企，而国企往往根本不必借助民营企业的力量，形成单向的接入机制。企业自己的事情由企业自己解决，政府的工作由政府来负责。大型企业不愿意被拆分、政府也不愿意放弃对企业的控制权。既得利益集团不断阻烧新企业的发展，再加之政策的滞后性，使得一些歧视性的准入政策依然存在。政府部门往往会利用权力上的优势，迫使民营企业接受一些附加条件或者付出更多的成本，导致权力的不对称，滋生企业的道德风险。政府部门效率低下，服务不到位，如果完全由市场自由竞争，则政府的职务最终会被私营企业所取代。政府天然地要保护自己的地位。在准入阶段，容易产生钱权交易，政府部门将经营权授予不是最优的企业甚至是不符合资质的企业。在经营阶段，政府监督产品、服务的价格及质量方面收受贿赂。实际上，政企分幵的局面并没有改变。更多的变革是中央与地方、部门与地方之间的调整，以电力为例，虽中央经过整治，允许几个经济大省自行组建电力集团，结果却导致国家垄断演变为大省垄断。以电力行业为例，早在80年代，针对我各省份经常限电的情况，电力部就提出要利用部门和地方联合办电、集资办电等多种方式解决电力资金不足的状况。1997年，电力工业部将国有资产经营职能和企业经营管理职能交给国家电力公司运营，仅继续行使电力行业的行政管理职能。2003年国家电力监管委员会成立，行使行政执法职能。电监会的权力只是形式上的权力，仅对市场准入有审查的权力，对于价格监管却无实权。
第三部分 中国法律改革的路径设计........... 39-50
一、法理上有效监管的前提条件........... 39-41
(一) 明确而清晰的目标 ...........39
(二) 监管当局需具有独立性........... 39-40
(三) 足够的监管资源........... 40
(四) 有效的执行力 ...........40
(五) 监管的综合性........... 40
(六) 成本—效率监管........... 40-41
(七) 监管标准和行业结构的有效性........... 41
二、我国法律的法律现状........... 41-43
(一) 存在监管空白与监管重复........... 41-42
(二) 重复的机构和人员设置........... 42
(三) 监管机构缺乏独立性............42
(四) 缺乏有效的外部协调机制...........42-43
三、我国的法律路径设计........... 43-49
(一) 法律的目标 ...........43-44
(二) 监管机构的独立性........... 44-45
四、路径选择...........49-50
结论
自20世纪70年代末兴起的行政民营化运动，引起了政府执政理念的变化，其产生的经济社会效益无疑是显著的，越来越来的国家加入到这场运动中来。目前我国的行政民营化的发展仍处于起步状态，但已经取得了一定的成效，减轻了政府的财政负担、提高了服务质量。基于政府垄断的行业性质及市场经济的幼稚，行政民营化缺乏相关经验，而传统的历史因素及社会意识等内在因素无法推动行政民营化的发展，这就需要政府担当起推动者的角色。“小政府不是不要政府，重返自由市场，不是把一切都交给市场。”①如何利用民间的活力，行政改革正在积极地探索和实践。民营资本进入行政领域，最大的威胁在于准入条件的苛刻及行业的垄断，归根结底是体制的落后。随着民营化在我国行政任务中的广泛应用，也円益凸显出许多问题。诸如所有权的归属、控制权的力度、风险的监控、纠纷解决机制等。同时也引起行政法理念的变迁，如何重新考虑公法与私法的界限，公权力应该多大程度地推出，在哪些领域退出。
对于中国而言，行政民营化作为舶来品，大多是借鉴国外的经验，与我国的实际情况存在一定程度的脱节，中国的实践中面临着许多崭新的具有本国特色的一些问题，这就需要在理论及执行中充分结合当地实践。在具体的项目上有具体问题具体分析，量体裁衣。面对日益革新的行政民营化，我国法律规制的发展则相对缓慢，理论与制度都不健全，不管是对现已发生的纠纷还是将来要面临的挑战无疑是一个巨大的障碍。进行民营化之前要充分考量政府的任务，是否有必要解除管制，私人主体执行是否具有优越性，是否保证公民的基本利益，综合考量之后再决定是否采用民营化措施。同时拓宽视野，将其他学科的思路、知识、研究方法引入进来。在法学学科内，也要综合民法、经济法等多方向的理论，更深入的解释现实中出现的新问题。希望能以此篇论文为切入点，融合相关学术研究，为政府提供一个新的视角及改革的思路和法律建议，为民营企业进入行政领域寻求理论基础并提供解决方案。
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