第一章 我国非涉外争议境外仲裁问题的提出
第一节 我国非涉外争议境外仲裁的实践分歧
在仲裁飞速发展的今天，随着我国对外开放的逐步推进，经济交往中的民商事关系也变的愈加复杂，在实践中衍生出一类新案件，即将非涉外争议提交到境外仲裁。因为境外仲裁机构具备多方面的优势，非涉外争议约定境外仲裁越发频繁，而实践中法院对于这些案件的裁判结果各有不一，本章笔者将列举这类案件中的典型案例，并分析法院对此类案件的处理结果。
一 典型案例
本文从 2019 年为节点回溯，主要梳理过去 2000 年以来非涉外争议提交境外仲裁的典型案例。而所谓“境外仲裁”这一短语本身可能会带来理解上的差异，通常来说它可能存在以下三种情形，可以被理解为约定了境外仲裁：（1）境外仲裁机构在境外仲裁；（2）境外仲裁机构在境内仲裁；（3）境内仲裁机构在境外仲裁。在此处，本文所指境外仲裁机构，根据我国《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》19的规定，除外国仲裁机构以外，还包括在我国香港、澳门以及台湾的仲裁机构，还有我国加入的国际组织成立的进行仲裁服务的机构。笔者以此出发，将司法实践中的案例归为两类，一则是提交给境外的仲裁机构在境外仲裁，这也是大部分非涉外争议提交境外仲裁的选择，另一则是提交给境外的仲裁机构在境内仲裁，而对于第三种情形，司法实践中暂未出现非涉外争议约定境内仲裁机构在境外仲裁的实际案例，笔者也就暂未选取论述，对于会造成的问题会在后文提及。
1、约定境外仲裁机构在境外仲裁
（1）北京朝来新生案
在该案中，朝来新生公司与所望之信公司订立合同书，合同中约定仲裁条款，若发生争议，双方在协商不成的情况下，可将争议提交给大韩商事仲裁院（KCAB）进行仲裁。后双方因赔偿款的分配产生纠纷，所望之信遂在 2012 年向 KCAB 申请仲裁，而朝来新生又提起反请求，KCAB 在其后作出裁决支持其反请求，朝来新生据此裁决向法院申请承认执行。
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第二节 我国非涉外争议境外仲裁亟待厘清和解决的问题
从上述我国法院的不同处理结果可以看出在非涉外争议境外仲裁这一司法实践中首先认定的是争议的涉外性，其次是仲裁协议的效力。而从其对争议涉外性的认定来看，法院对其的认定标准并不统一，而在对争议涉外性认定之后才确认仲裁协议效力，依据我国涉外纠纷可以境外仲裁的相关规定，在规则并不明确的情形下，据此判定仲裁协议无效，笔者认为这其中存有需要厘清的观念。此外，在案例中，也存在境外的仲裁机构于我国境内开展业务的情形，其裁决的认定对之后的承认与执行至关重要，而我国的“机构标准”在此种情况下还是否恰当也是亟待解决的问题。
一 认定涉外争议的标准不统一
在各国立法与实践中，对仲裁的“国际性”的界定有着极其重要的意义，因为比起国际仲裁来说，一国法院基本上会对国内仲裁享有更多的控制权34。20 世纪九十年代时，《民事诉讼法》才刚刚出台，之所以区分国内与涉外的商事仲裁，一方面是因为早期国内的仲裁机构，具有浓厚的行政色彩；而涉外仲裁机构，与前者比较看来，地方政府对它们的行政影响要更低一些，仲裁员的专业水平也相对较高，在这样的仲裁环境下，对国内的争议当事方之间的仲裁，采取相对较严苛审查模式，防止过多的行政干预，尽可能地保证裁决的公正；另一原因是，区分涉外仲裁并对其仅作程序审查，也在某些程度上与国际接轨35。所以基于内外有别的双轨制，我国法律对涉外仲裁的规定，总体来看相较于国内仲裁来说更为宽松。
事实上，对于涉外仲裁而言，它受司法干预的影响要低于国内仲裁，而当事方以仲裁作为争议处理的手段，其初衷也是基于此。此外，涉外仲裁的这一优势，也符合仲裁所追求的效益价值。所以，在实践中，界定国内、涉外的仲裁非常重要。而在我国，无论是立法还是司法实践，均未明确规定仲裁的“国际性”，而从立法和实践来看，我国对国际（我国采用涉外一词）36仲裁以商事争议的性质为区分标准，即国际性争议或涉外性争议即为国际仲裁，反之则是国内仲裁，所以争议涉外性的界定往往关系着商事仲裁的性质。
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第二章 非涉外争议境外仲裁的理论之争及我国的选择
第一节 非涉外争议境外仲裁的理论之争
一 仲裁的契约论
从契约论这一理论出发，它认为，若是争议当事方没有订立仲裁协议，那仲裁也就无从谈起。争议各方在签订协议时，对仲裁的一切事由都可以自由商定。例如，对于仲裁庭的组成人选、仲裁地以及时间。在此协议中，当事方还可以商定仲裁所依循的程序等。此外，对于仲裁员所作之裁决，当事方对此予以承认并主动履行，也是基于协议的约束力作出的52。因此，商事仲裁的根本性质是契约性。
持契约理论者认为，仲裁的根本性质是仲裁是依双方的合意而使其成立的，他们否认国家对仲裁的影响。仲裁所依托创设的这个协议，是由争议各方意思表示一致而商定确立的，一国国内法不应对它有什么影响。一国的国内法应当仅作为一种补充手段，在争议各方对某些仲裁程序未作规定或规定有所不足时，国内法给予一定协助以及调整。“仲裁员的权力是源自于双方所签订的协议，而不是由法律或公共机构所赋予的。”
在仲裁性质诸多学说中，契约论这一理论抓住了商事仲裁的本质。在商人社会兴起发展之时，商事仲裁作为维护其利益的一种自治规制，也开始逐渐兴盛。由于诉讼的繁琐、僵硬以及程序拖沓且费用高昂，商人们为了更好更快地解决交易中产生的争议，突破封建法制的限制，创设并发展了更加便捷且经济的商事仲裁。在仲裁员的选任上，他们更倾向于挑选双方都信赖的人物或声名威望的商人来担当，对于争议解决的方式，也是根据他们认为适合的且经济高效又不有损双方和气的方法来处理纠纷，并商定彼此自觉主动地履行所作出的裁决。以此背景创立的商事仲裁，自然的就具备契约性这一特质。
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第二节 我国非涉外争议境外仲裁的理论选择
当代仲裁经由漫长的革新，兼具了契约性以及司法性。契约性应是其首要性质，司法性作为次要性质，是仲裁应有之态。在仲裁的发展变化进程中，所体现的即是契约性与司法性此消彼长的动态过程。从相互独立，到吸收压制，再从支持仲裁发展到有限的司法性，这也体现出，发展否定之否定的辩证规律，而我国的仲裁法，却在一定程度上偏离了仲裁的本质，我国仲裁前期所存留的司法性，在我国当前仲裁立法与实践中仍有体现。
一 坚守仲裁的契约性
从前述我国实践中法院的做法，可以看出我国的理论选择偏向仲裁的司法属性。我国的仲裁发展起始要晚于世界上一些仲裁发达的国家，更遑论在仲裁早期，政府对其的主导作用，因而我国的仲裁体制有独具特色的“司法”性。从我国的仲裁立法可以看出，其以仲裁机构为引导，而早期的机构，其设立与运行都受到行政因素的影响，使仲裁也带有司法性。这就易导致仲裁的民间性收到侵害，也有碍于当事人意思自治的实现。总体来讲，我国现行仲裁法律体系，更偏重仲裁的司法权属性，仲裁中的某些制度偏离了仲裁的契约本质。
对于仲裁协议的效力认定，区别于其他国家的自裁管辖权，在我国，若有一方向法院提出异议，法院的介入使它自己拥有更多的决定权。在对非涉外争议的提交境外仲裁的协议效力审判时，以《民事诉讼法》第 271 条的规定，我国法院认为，仲裁管辖权是由一国法律所赋予的，而其并未授予境外仲裁机构，对非涉外的纠纷的管辖权，所以判定非涉外争议约定境外仲裁的协议无效。从法律未规定非涉外争议可以提交外国仲裁而认为其无效，这遵循的是“法无授权不可为”的法理。
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第三章 非涉外争议境外仲裁的制度与实践之国际考察....................................... 26
第一节 非涉外争议境外仲裁制度的国际考察................................................26
一 国际标准与规定................................26
二 域外立法.......................................27
第四章 我国非涉外争议境外仲裁的制度完善............................. 3 6
第一节 我国制度完善的实践需求...............................36
一 推进仲裁“走出去”....................................36
二 支持仲裁“引进来”..............................38
第四章 我国非涉外争议境外仲裁的制度完善
第一节 我国制度完善的实践需求
一 推进仲裁“走出去”
如前文所述，我国仲裁司法实践一直禁止非涉外争议提交境外仲裁，在最高法《涉外审判实务解答》108以及江苏省高院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》109中非涉外争议提请境外仲裁或者在境外临时仲裁，其仲裁协议无效，但这一实践认定在上海黄金置地案中得以突破。随着一带一路沿线国家在各国贸易投资的活跃，我国的仲裁机构也亟需“走出去”，吸引他国企业、投资者，在各沿线国家成立分支机构，开展仲裁服务，以提升我国仲裁的世界影响力，推进沿线国家的经济与贸易往来。
2016 年，最高法颁行《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（《意见》）。《意见》许可自贸区内外商独资企业，可以自由约定将纠纷提请域外仲裁，将前述典型案例中的黄金置地案的裁判核心原则固化为司法解释，并通过禁反言原则进一步扩大域外仲裁适用范围110，打开了现行法规的缺口，意味着我国对推进仲裁“走出去”的现实需求已经存在，《意见》的出台对仲裁“走出去”有着推动作用。
《意见》第 9 条是有关自贸区内仲裁的新规定，“仲裁协议效力，不仅以争议无涉外性为原由认定协议无效。”111可以看出第 9 条第 1 款并没有具体讨论涉外因素的认定条件，未参照上海黄金置地案的裁判思路，在确认仲裁协议效力时，不对争议涉外性作扩大认定，而是对争议的主体规定一定的条件，这意味如果主体符合法律规定要件，即双方在自贸区内注册的，属性为外商独资，即使是非涉外争议，都可以通过对连结点的开放，诸如企业类型、资本来源以及是否涉及海关监管等等，来允许提请境外仲裁，而不能据此认定仲裁协议无效112。这是对我国在此前实践形成的“非涉外争议不得境外仲裁”，这一司法惯例的重大突破。
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结语
本文从司法案例出发，可以看出司法实践中，普遍以非涉外争议为由，判定当事人将此类争议提交仲裁的条款无效，仅少数案例的法院采取了不同的认定涉外性的方式。此外，当事方除了将争议提交至境外的仲裁地，还有的将其约定在我国境内仲裁，这对我国的“仲裁机构标准”的恰当性提出质疑。在我国法律未有明确规定的情形下，我国司法实践形成的非涉外争议境外仲裁仲裁协议无效的司法惯例。笔者不得不反思：是否是我国对仲裁性质的理解本身出现了问题？因此，本文的第二章从仲裁性质的理论之争出发，揭示其成因是我国仲裁立法及司法偏重仲裁的司法权属性，提出坚守仲裁的契约论与有限的司法监督才是契合当今国际仲裁趋势。仲裁本就应当循名责实，依据当事方自身意愿约定仲裁解决纠纷。若一味反对非涉外争议的这一仲裁问题，也不符合我国当前仲裁的发展趋势及实践需求。
从国际考察来看，各国主流做法大多对此也不存在强制规定，以支持仲裁的理念未对此作限制，原本禁止的印度也在转变司法态度。因此，在仲裁国际化的现实需求下，对域外仲裁协议的效力突破认定，以及引进境外仲裁机构等等发展大势，都应对非涉外争议境外仲裁所存问题予以解决，对我国仲裁制度予以完善。
立法应确保我国的相关制度与国际通行规定尽可能一致，以防与国内法律产生冲突，产生法律适用的混乱。只有通过立法明确该问题的相关规定，才可以从根本上避免分歧。而对于当事人来说，在签订仲裁协议时，应对该国的仲裁立法有全面的了解，若是局势并不明朗，应及时采取其他的纠纷处理方式，从而避免不必要的损失。
参考文献（略）