第一章 基本案情及争议焦点
一、案件介绍
（一）案情概要
“腾讯诉世界星辉不正当竞争案”原告系深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称为腾讯公司），其开发并经营的“腾讯视频”网站（网址为 www.qq.com）通过向网络用户提供免费视频并播放视频广告（即“免费+广告”模式）、会员制（付费会员可享受更多视频资源且可选择跳过视频广告）等商业模式向网络用户提供互联网视频观看服务。本案被告系北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称为世界星辉公司），其开发并经营的网址为 www.theworld.cn、版本为 7.0.0.108的“世界之窗浏览器”具有广告过滤功能。具体而言，浏览器页面右上角有下拉菜单按钮，下拉后显示 “广告过滤”选项，该选项下有不过滤任何广告选项、仅拦截弹出窗口选项、强力拦截页面广告选项、自定义添加过滤选项四个下级选项。勾选强力拦截页面广告选项时，能够发生过滤视频片头、暂停广告的效果。也就是说，该功能可以帮助网络用户过滤“腾讯视频”网站在影片开头及暂停时播放的视频广告。腾讯公司基于世界星辉公司的该行为将其诉至北京市朝阳区人民法院，请求法院认定世界星辉公司过滤其视频广告的行为构成不正当竞争，并赔偿其经济损失及诉讼相关费用。北京市朝阳区人民法院 2018 年 1 月 26 日一审判决驳回原告腾讯公司的诉讼请求。1随后腾讯公司向北京市知识产权法院提起上诉，2018 年 12 月 28 日北京市知识产权法院判决世界星辉公司过滤视频广告的行为构成不正当竞争，并赔偿腾讯公司相应经济损失及合理诉讼费用。
（二）一审原被告观点及法院裁判要旨
1.一审原被告观点。案件审理过程中，原告腾讯公司诉称，腾讯公司对“腾讯视频”网站享有经营收益权，世界星辉公司开发经营的世界之窗浏览器设置有广告过滤功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽“腾讯视频”网站在播放影片时的片头广告和暂停广告，使得腾讯公司不能就网站影片的片头及暂停广告获取直接收益，造成了腾讯公司经济上的损失。世界星辉公司屏蔽广告的行为，提升了其用户的使用体验度，获得其商业价值的提升，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，极大地损害了腾讯公司的合法权益。基于此，腾讯公司请求法院判令世界星辉公司赔偿腾讯公司经济损失 480 万元、律师费 19.6 万元以及公证费 4000 元。
被告世界星辉公司辩称，世界星辉公司与腾讯公司经营范围不同，不具有竞争关系，原告“免费+广告”的商业模式也非法律需保护之利益，频过滤广告的行为不违反诚实信用原则及公认的商业道德，且“世界之窗浏览器”的广告过滤技术并不具有针对性，仅将是否观看视频广告的选择权交到网络用户手中。基于此，世界星辉公司请求法院驳回原告之请求。
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二、争议焦点
基于以上，本案的争议的焦点可以概括如下：
（一）本案原被告是否存在竞争关系
在本案中，被告主张其与原告不存在竞争关系。而在我国的司法实践中，通常从竞争关系的角度出发对竞争和不正当竞争行为进行界定，即认定某项竞争行为是否构成不正当竞争的判定需要以存在竞争关系为前提。也有一些司法裁判将存在竞争关系视为适用《反不正当竞争法》的前提条件，即无竞争关系便不能由《反不正当竞争法》进行调整。即使有学者认为在不正当竞争案件中，不应将竞争关系作为竞争和不正当竞争行为界定的标准及适用《反不正当竞争法》的前提，但也不否认其可以作为原告资格的判断因素。2因此，原被告是否存在竞争关系，在司法实践中可能成为判断原告资格、案件是否适用《反不正当竞争法》、涉案行为是否构成不正当竞争的考量因素甚至前提条件，属本案争议的焦点。
（二）涉案行为是否具有正当性
在本案中，被告主张涉案行为具有正当性，原告主张涉案行为不具有正当性。而在本案审理过程中，判定被告是否需赔偿原告基于广告过滤行为的经济损失应当基于“世界之窗浏览器”过滤“腾讯视频”网站视频广告的行为是否构成不正当竞争的判断。然而在案件审理中，若能够认定被告过滤视频广告的行为具有正当性，则“世界之窗浏览器”过滤“腾讯视频”网站视频广告的行为便不构成不正当竞争；反之，涉案行为构成不正当竞争。除此之外，对浏览器过滤视频广告行为正当性认定路径的考虑，对案件判决也有重要影响，法院应当以商业道德、诚实信用的标准进行裁判还是以利益衡量方法进行裁判？认定路径不同，裁判结果可能就有所不同。以上问题无论是法官说理、当事人举证还是最终判决，都可谓是重中之重。可见，本案被告过滤视频广告的行为是否具有正当性以及如何判断的问题亦是本案争议的焦点。
综上，本案原被告是否具有竞争关系及涉案行为是否具有正当性是本案审理的焦点问题，本文将在以下论述中详细解析本案争议焦点所涉学理，将理论与实践相结合，以深入了解本案，更为本文提出有关浏览器过滤视频广告行为的裁判路径之优化的构想夯实基础。
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一、本案原被告是否存在竞争关系
（一）竞争关系界定的两种观点
“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。”1在我国司法实践中，将竞争关系限定为同业竞争者之间在市场竞争过程中产生的社会关系曾是惯常性做法。而随着互联网技术的发展、新型竞争行为的涌现，法院在司法裁判中发现运用以上狭义的角度界定竞争关系越来越难以涵盖现实情况。一些不具有直接竞争关系的市场经营者也可以进入竞争市场争夺交易机会，若此类群体实施了不正当竞争的行为，也应该为《反不正当竞争法》所规制。在这种情况下，越来越多的判决指向了广义的竞争关系。下面笔者分别就竞争关系狭义界定和广义界定进行阐释。
1.竞争关系的狭义界定。在传统经济模式下，法院在裁判不正当竞争案件中普遍认为只有在市场环境中有着相同或交叉经营范围的经营者之间才能被认定存在竞争关系，才能提起不正当竞争之诉。在此基础上，才有认定被诉行为成立不正当竞争的可能，即只有同业经营者才能被认定为具有竞争关系、提起不正当竞争之诉。在司法实践中，有不少案件的被告以与原告经营范围不同进行抗辩并得到法院的支持。然而，以当前视角来看，此种认定过于狭隘，不能对很多事实上的竞争行为尤其是新型互联网竞争行为起到有效的规制作用，且限制了《反不正当竞争法》的适用范围。因为在传统的经济模式背景下，市场竞争行为类型较为单一，竞争关系的狭义界定足以满足维护市场竞争的需求，且在一定程度上能够避免该领域的滥诉。但是，随着社会的发展及互联网的普及，市场竞争行为尤其是互联网新型竞争行为的涌现，对竞争关系的狭义界定显得不合时宜，不得不对竞争关系的广义界定深入思考。
2.竞争关系的广义界定。在传统经济模式下，竞争关系的狭义界定占据司法裁判的主流，但随着越来越多的新型竞争行为难以纳入《反不正当竞争法》的规制范围，学术界及实务界都开始了对竞争关系进行扩张解释。
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二、涉案行为是否具有正当性
（一）竞争行为正当性判断之基本法理
《反不正当竞争法》所调整市场经营行为归根结底是市场竞争行为，而市场竞争行为是提高竞争优势、争夺交易机会的行为。互联网时代的到来催发了一系列新型竞争行为的出现，目前的经济环境也决定了新型竞争行为是在高维度进行的，跨界性极强，另外损害对象的多样性同样决定了竞争行为的广泛性。当前无论是 1993 年《反不正当竞争法》还是新《反不正当竞争法》，诸多新型竞争行为包括视频广告过滤行为都未被类型化地囊括在法律条文之中。在这种情况下，法院在裁判新型不正当竞争案件中的难点莫过于竞争行为是否正当的判断。当前法院的做法主要是以被称为“一般条款”的《反不正当竞争法》第二条进行裁判。但就视频广告过滤行为而言，法院的判决无论是结果还是说理都让人不甚满意。笔者希望通过此番研究，为实务界对竞争行为的正当性判断提供一些帮助，不求在此类案件中得到是与非的答案。因为个案的特殊性也不允许以一概全的结论，但求能提供一种竞争行为正当性判断的思维路径和裁判方法。
旧法时代对于竞争行为的正当性判断体现出强烈的侵权行为模式化的色彩，以视频广告过滤行为为例，我国法院在司法裁判中通常采用“分析并确认商业模式应受法律保护+被告存在故意或恶意的主观过错+视频广告过滤行为损害了原告利益+结合‘非公益必要不干扰’原则判断被告是否能以公益必要为由免责”1的裁判路径。这种裁判路径简单明了，但这种对法益确认、主观过错、损害结果、免责事由四要素的考量，适合如著作权等绝对权的保护。但《反不正当竞争法》行为规制法的特性要求不正当竞争行为的规制不能简单等同于特定法益的保护。所以，法院在援用以上裁判路径进行判决时会出现以下问题：一方面，法院在裁判此类案件时，把注意力集中在权益受保护性的确认上，忽略了《反不正当竞争法》行为规制法的属性，这导致对被诉行为本身正当与否的分析与说理不充分，难以服众；另一方面，过多的关注“免费视频+广告”商业模式的受保护性等经营者权益问题，却忽视了行为对市场竞争秩序与消费者利益的影响，顾此失彼。除此之外，法院以商业道德与诚实信用标准衡量竞争行为是否违法，虽然其在新旧《反不正当竞争法》中都有体现，但单一行业的商业道德是否能符合《反不正当竞争法》的要求尚且另当别论，无论是“商业道德”还是“诚实信用”都不是能够明确界定的标准.
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第三章 现状检视与裁判路径优化 .................................... 32
一、既有裁判路径的归结 ........................... 32
二、既有裁判路径的检视 .......................... 33
（一）陷入“权利保护式”的裁判思维 ........................... 33
（二）忽视了“商业道德”标准的局限性 ......................... 34
第三章 现状检视与裁判路径优化
一、既有裁判路径的归结
依上文所论，加之笔者从裁判文书网检索到的此类案件的相关裁判文书来看，我国各地各级法院均将浏览器过滤视频广告行为引发的纠纷归入不正当竞争纠纷类型，且都以《不正当竞争法》为裁判依据。此类案件中作为原告的视频网站经营者及其诉讼代理人也多诉称被告以不正当竞争行为侵害己方合法权益，而法院针对此类案件的裁判大致可归结为以下几方面。
1.此类案件的现有裁判路径。现有关于浏览器过滤视频广告行为正当性判定的司法裁判主要采用“是否违反公认的商业道德”和“是否违反诚实信用原则”两个标准。而在“腾讯诉世界星辉不正当竞争案”的二审判决1中，二审法院除运用以上两个标准外，还创新地运用了“是否有利于社会总福利”的标准，尽管其说理有待商榷，但依然是此类案件在司法裁判方法上的进步。归纳诸多法院对此类案件的裁判，多数法院在认定浏览器过滤视频广告正当性时采用的主要路径为：其一，认定浏览器与视频网站存在市场环境下的竞争关系；其二，认定视频网站经营者‘免费+视频广告’的商业模式应受法律保护；其三，确认浏览器过滤视频广告的行为对视频网站的经营者的利益造成了损害；其四，据以上认定浏览器过滤视频广告的行为构成不正当竞争.
2.商业道德的衡量。由于我国现行法律并没有给出商业道德的明确标准，当前司法裁判大多从行政法规和部门规章中找到裁判依据，比如工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的第五条3、国家工商行政管理总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》第十六条4、中国互联网协会出台的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条1。2017 年修订的新《反不正当竞争法》对此方面依然没有涉及，法院主流观点认定浏览器过滤视频广告的行为违背商业道德，但近年来亦有判决认为浏览器过滤视频广告的行为符合商业道德。
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结语
在互联网时代背景下，网络新型竞争行为层出不穷，使得法律滞后性的弊端更为凸显。诸多法律未能列举的竞争行为引发了学者对于其裁判路径的思考。以浏览器过滤视频广告行为为例，与美、德法院缓和与中立的裁判思维不同，当前我国诸多法院依然援用“商业道德标准”及“非公益必要不干扰原则”判定广告过滤行为正当与否，更多的体现出静态的竞争观、更偏重经营者利益的保护。在此基础上的“一刀切”违法认定也略有些不尽人意，甚至引起了学界的争议。
商业道德及行业惯例的标准本就有待商榷，尤其对于尚未形成行业惯例的新兴行业，以此为标准判定竞争行为正当与否更显力不从心。且在当前的市场竞争环境下，一方面“损人利己”是竞争的常态，若持有损害即有救济的思维，便陷入了权利保护式的做法，难以符合《反不正当竞争法》损害中性的要求。另一方面随着技术的日新月异和商业模式的更新换代，若以固化的、静止的思维看待市场竞争的走向，自然得不到公允的结论。更值得注意的是，诸多法院在裁判视频广告过滤案件时，往往忽视了广告过滤行为对消费者利益的影响，或是不能准确把握消费者利益在《反不正当竞争法》中的定位，将消费者利益与免费观看视频等同者有之，将消费者利益与社会公共利益等同者亦有之。不得不说这也是受当前裁判理念滞后性和裁判方法的有限所影响。
相比于“商业道德标准”，以利益衡量的方法适用一般条款不失为一种更为妥适的思维路径。其不仅更符合《反不正当竞争法》的立法目的，也聚焦竞争行为的最终指向——利益，更有利于法院通过利益衡量作出利益最大化的判决。需要注意的是，我国新《反不正当竞争法》已经明确了经营者利益、消费者利益、市场竞争秩序“三元叠加”的利益保护格局，这就要求在此类案件的裁判中，不仅要重视经营者利益，更要重视竞争行为对消费者利益和市场竞争秩序的影响，以实现三方利益的共赢。
参考文献(略)