一、典型案例
（一）案情简介
“王老吉”是一个历史悠久的品牌，其在商标制度建立之前就已经存在，据考证其创始于 1828 年清朝道光年间，最开始是一家凉茶铺，“1956 年公私合营后王老吉成为国有企业。1988 年 10 月 30 日广州羊城滋补品厂注册取得第328241 号‘王老吉’商标。”该商标于 1992 年 11 月被评定为广东省著名商标。
“1995 年 3 月 28 日，羊城药业与鸿道集团签订《商标使用许可合同》，合同内容中除了约定授权鸿道集团使用‘王老吉’商标，还约定鸿道集团限于生产红色纸包装饮料，双方在各自生产的清凉茶商品上的所使用的包装图案和颜色均不得与另一方相同，同年，陈鸿道先生委托完成红罐凉茶的装潢设计。”
后来，东莞鸿道公司成立，生产销售王老吉红罐凉茶。在双方合作期间，又签订多个《商品使用合同》，鸿道集团被许可拥有商标使用权的同时，双方仍约定不得与对方销售的凉茶图案相同。东莞鸿道公司于 1988 年注销，同年鸿道集团设立广东加多宝饮料食品有限公司，由加多宝公司承继生产经营，由此可知，加多宝承继了鸿道公司的权利义务。
1996 年 8 月 7 日，“广州医药集团有限公司”成立（其前身是 “广州羊城药业股份有限公司”）2012 年 2 月 28 日，广药集团成立全资子公司大健康公司。1997 年 8 月 28 日，广药集团受让取得该商标，可见广药集团是羊城药业的权利义务承继者。2000 年 5 月 2 日鸿道集团与广药集团签订《商标许可协议》，许可期限至2010 年 5 月 1 日。2002 年及 2003 年，鸿道集团与广药集团签订两份补充协议，将商标的许可使用期限延长至 2020 年 5 月 1 日。
在商标使用许可合同生效期间内经过加多宝与其关联公司的生产、市场推广、宣传工作、并且积极参与公益活动，销量不断升高，多年来在全国罐装饮料销售上排名第一。2008 年 4 月，获得“中华民族凉茶行业第一品牌”称号。
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（二）案件争议焦点
1．涉案知名商品特有包装装潢的认定
对于知名商品，广药集团认为，“王老吉凉茶”为知名商品。加多宝认为“加多宝各公司经营的曾经使用王老吉商标、现在使用加多宝商标，且使用了王泽邦后人的正宗配方的红罐凉茶”是知名商品。
对于特有包装装潢的内容，广药集团认为装潢包含了其商标“王老吉”三个字，即王老吉商标已经成为涉案红罐包装装潢的一部分，而加多宝认为，红罐包装装潢的关键并不在于文字内容，而是在于整体风格。
2．涉案知名商品特有包装装潢的归属
广药集团认为，王老吉凉茶包装装潢各要素融为一体，作为知名商品，广药集团拥有“王老吉”凉茶特有包装装潢法益。加多宝认为，红罐装潢的显著性并不在于文字，而在于通过对包装装潢的“使用”产生显著性从而产生商标权。加多宝公司与广药集团不是“内部关系”，加多宝是独立主体，是红罐包装装潢最先使用者。所以加多宝公司才是红罐装潢法益的拥有者。
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二、“有一定影响”的认定
（一）“知名”与“特有”的理解
针对此问题，已经有学者指出“在一个商品上使用的特有包装图案或样式如果具有了知名度就是‘知名商品特有的包装或装潢’，至于该商品之前是否已经存在其他知名的名称，并不是该‘知名商品特有的包装或装潢’享有保护的前提要件。”①并且该学者在文章中同时认为“特有包装装潢”中的“特有”与商标的显著性不同，即“特有”仅指经过使用获得的显著性而不包括固有的显著性，因为一个具有固有显著性的商标通过注册能够产生商标权，但是“特有包装装潢”没有注册取得这一方式，仅能按照法律规定保护这种实际上与消费者建立的联系，进而认为对于“知名商品特有装潢”来讲，其中的“知名”与“特有”是联系产生在表述上的两个角度。
笔者同样反对将知名商品作为认定特有包装装潢的前提条件，但并不认为“知名”和“特有”是对于同一个含义表述的两个角度。笔者以为我国原反不正当竞争法的“知名”与“特有”在含义上有重复的部分但是含义却不等同。
1.知名的含义
概念的问题是法律问题最基本的问题，我们应该先明确“知名”的概念究竟是什么。虽然有相关司法解释①规定了“知名商品”是为相关公众所知悉的商品，并规定了认定“知名商品”所要考虑的因素，但是并没有一条法律给该“知名”概念下定义，应从常识与法理相结合的方式确定知名的概念。这是一个与我们生活密切相关的概念，“知名”的主体是对于相关公众而言的，按照常识理解，我们说知名是公众心理有着对一个商品的认知，知名度越高，我们这种认知越强烈，从广度来讲所覆盖的人群也就越多。
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（二）“有一定影响”的含义
新修改的《反不正当竞争法》将原来的第五条第一款改变为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。其知名和特有被去掉，增加了“有一定影响”。
我们可以发现一方面“知名商品”的表述被删除，对于商品名称，包装、装潢的保护不再以知名商品为前提，可见，新法解决了以“知名商品”为前提缩小对商品名称、包装、装潢的范围的问题。另一方面“特有”的表示被删除，这样司法解释中对于“特有”既包括“固有显著性”又包括“获得显著性”的问题在司法实践中也有被避免的可能。
显然，“一定影响”的概念是含糊的，其属于日常概念，这在对其的理解上会欠缺明确性①，所以对其概念的理解必须要寻求其内在的法理基础。我们可以看到，该表述同样出现在商标法第三十二条，此条基于对在先使用商标的保护，目的是为了防止商标抢注，这就给我们寻求体系解释提供了可能。
从反不正当竞争法与商标法的关系来看，特有名称、装潢、与商标都属于商业表征这个大概念中，可以说反不正当竞争法中的对特有名称装潢等和商标法所规范的商标都属于对商业表征的规范，而其侵权的构成要件都包括行为造成“混淆的可能”。这背后其实都有着同样一个目的存在，即防止“搭便车”。商标侵权人是通过对他人商标的模仿进而获得不当利益，实际上就是它们所承载的商誉，而对后者是对商品包装装潢进行模仿而夺得商誉，可见商誉的商业利益的存在是侵权行为的目的，笔者以为商标法以及反不正当竞争法的“一定影响”都是限定该利益的。
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（一）商誉的含义 ............................. 15
（二）对于商品装潢商誉的影响因素 ............................... 16
四、显著性与商品装潢法益归属的关系 ............................... 18
（一）商品包装装潢法益的独立性 .................................... 18
1.独立的法益是规制行为的前提 ...................................... 18
2.商誉是商品装潢法益独立性的基础 ............................. 18
五、“使用”对于商品装潢归属的决定性意义 ................................ 25
（一）使用者应拥有商品装潢法益 ...................................... 25
（二）商标法中“使用”的含义 ........................................ 26
五、“使用”对于商品装潢归属的决定性意义
（一）使用者应拥有商品装潢法益
根据上文的分析，商品包装装潢法益不应以消费者的认知为标准，即便在消费者认知中包装装潢所指向的凉茶的来源附属于商标，但这并不代表该商品装潢法益归属于商标权人。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然的联系。”①而商品法益的归属还是应该从其使用产生“获得显著性”与“商誉”的这一根本性质上来寻找。笔者认为商品包装装潢法益仍然应该属于使用商品装潢致使“获得显著性”与商誉产生的主体，其中获得显著性是对于商品包装装潢的识别意义上来讲的，其商誉伴随着“获得显著性”的产生而产生，是商品包装装潢法益经济价值的直接表述，实际上是一个过程的两个观察角度（详见第一部分），下文笔者将仅通过商誉论述“使用”的意义。
从原始取得来看，商品包装装潢法益是通过使用产生商誉而生成的法益，商誉看不见摸不着，其具体内涵也很难明确，但却非凭空而生，其基础就是消费者的心理认知，消费者倾向于购买其认可的产品，或许是因为它的质量，或许是服务，或许是它的装潢包装，再或者是它动人的广告宣传，无论原因是什么，消费者这种心理的倾向，代表其对该商品或服务有了不同于其他商品或服务的心理认知，并产生购买的倾向，而这种倾向的产生很大程度上是经营者人通过劳动打造的，所以只有在经营活动中使商誉得以在商品包装装潢上积累的该使用的主体，
才具有拥有商品包装装潢法益的资格。
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结论
商品品包装装潢等非注册商标法益的产生必须经过实际使用产生商誉和获得显著性，商誉不对商品装潢的归属有决定意义，并非商品装潢等商业表征的商誉贡献越大，就能够得到该法益。此外，消费者的认知同样无法决定商品包装装潢的归属。商标法中“使用”行为内涵应该扩大，对商品包装装潢所依附的商品或服务存在着一种对其有“控制力”的使用，这种使用在认定商品包装装潢归属中的效力要高于普通的商业活动中识别意义上的使用。
参考文献（略）