第一章 绪论
第一节 选题背景及研究意义
根据公司治理的来源和作用机制的分类，可以把公司治理结构分为内部治理和外部治理。内部治理主要表现为股东（大）会、董事会、监事会等根据相应的权利对公司进行管理，但却在实际当中出现了股权失衡、控股股东一股独大、监事会职能弱化以及董事会受制于控股股东等不利于公司健康运作的问题；而外部治理主要表现为完善的公司控制权市场包括证券市场的管理、利益相关者外部治理机制等等，对于上市公司来说，资本市场上企业间的并购、兼并活动是重要的外部治理形式之一。
市场环境大背景方面，股权分置改革的最终完成为资本市场内公司资源的更快速便捷的流动设定了基调，并最终促使全流通格局的形成，为上市公司的收购和股份流通打下了基础。从公司经营业绩角度来说，无论是实力强劲、业绩出色的上市公司，还是发展呆滞、陷入经营困境、面临退市风险的上市公司，都可能成为收购或者被收购的目标。“宝万之争”案例就表明，即使是像万科一样实力雄厚的房地产企业，也有可能因为其分散的股权结构从而成为资本市场捕食者眼中的“盘中餐”。仔细说来，一方面，对于那些经营状况良好的上市公司来说，外部资本的收购行为往往表现为恶意收购或者敌意收购，目的在于攫取利益，不利于公司发展，此时在章程当中设置的反收购条款正是对公司利益的维护，阻挡外部“野蛮人”的入侵，这是收购行为就具备了一定的侵害性，反收购行为表现出正当性；同理，对于经营状况糟糕、面临退市风险的上市公司来说，外部资本的收购行为往往成为公司发展的转折点，给公司走出难关注入新鲜血液，这是收购行为本身的合理性和必要性，促进市场优胜劣汰，此时在章程中设置反收购条款，是一种保守落后、损害股东利益的行为。
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第二节 国内文献综述
我国《公司法》对上市公司的概念作了原则性的界定。围绕上市公司收购的法律问题研究，在国内和国外均能找到为数不少的相互关联的理论研究资料和实证分析资料。从研究的横向比较来看，学者围绕着上市公司的治理模式和控制权理论进行探讨，以及上市公司法律风险的防控，进而引申到上市公司反收购措施可采性的争论，争论的观点之一是在章程当中增加反收购条款成为许多公司进行反收购的手段之一；从研究的纵向比较来看，国外对于上市公司的理论研究起步比我国早，因而相关的论文成果很多在十年前就已发表，一方面，我们得以一窥国外学者在这方面研究的初始性和前瞻性，同时也为我国目前的上市公司理论研究发展提供了基础，使我们得以站在巨人的肩膀上有了看得更远的希望；另一方面，也正是由于研究时间较早，因此在查找国外相关的近期的实证分析的难度较大，多为基础的理论性研究。总的来说，无论是从宏观的还是微观的角度来说，学者的研究资料都为上市公司反收购理论的进一步深入发展，提供了优秀的范本。
一、国内文献综述
（一）关于收购与反收购研究与政策导向问题
通过查阅资料和文献可以发现，在 2000 年以前我国学界对于收购与反收购的研究较少，究其背后的原因主要是由于二十多年前我国的上市公司多为国有控股，股权较为单一，公司法律风险和收购风险的防控并未受到重视，学者研究热情不高，因此反收购条款的运用并未成为学界关注的焦点。但 20 世纪 90 年代的“深宝安”收购“延中实业”的举动和“大港油田收购爱使股份”的典型案例，依然在我国平静的证券市场上撕开了一个收购与反收购的口子。到了 2005 年我国正式提出股权分置改革，国务院发布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，明确提出“积极稳妥解决股权分置问题”，促进了股权全流通，为上市企业间的收购与并购打下了制度性基础。直到2006 年，在理论研究的不断扩张与深化，以及证券业交易频繁的双重推动下，《上市公司收购管理办法》在千呼万唤中出台，为中国上市公司的收购提供了基本的法律框架和操作规范。与此相适应的是，在理论研究层面和实务探索层面的对于反收购的研究成果日益增多，持上升趋势，各方面的研究报告和论文成果都相应增加。
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第二章 上市公司章程反收购条款的学理分析
第一节 收购与反收购的概念界定
在对收购作基本的概念界定之前，我们首先了解与之意思相近的并购二字的含义。在目前的经济形势下，我们放眼全球的经济发展更迭，都不会对“并购”一词感到陌生，并购，顾名思义，是兼并和收购的意思，其往往意味着企业的更迭和壮大，经济参与主体的变更等。并购，是指在完善健全的市场当中目标公司的控股权或者主要资产的所有权发生流动的各种交易活动的总称，[17]因此相对于收购来说，并购包含的范围更加广泛，收购是并购的一部分。而收购指的是投资者以兼并或控股的目的去全部或部分地取得目标公司股份或资产的行为。又或者说，收购是指收购者以转移实体财产权利或者虚拟财产权利的手段，取得其他公司相当程度的控制权，达到自身经营目的或获取利益目的的经济行为，因此，收购行为既有经济意义，也有法律意义。按其收购客体的不同，收购可分为股权收购和资产收购。[18]而反收购，则指的是通过修改章程、资产运作等措施，阻碍目标公司被收购的一系列行为的总称，因此，反收购行为总是与收购或者可能到来的收购行为结伴而行。
与收购意思相近的，还有合并，合并指的是两个或两个以上的公司合法地达成不同形式的合并合同，二者合二为一或者共同创设新公司的行为，根据《中华人民共和国公司法》的对合并分类，公司合并可以分为吸收合并与新设合并。[19] 新设合并指的是合并的公司共同组建新的公司，原来的各方公司解散，办理相应的注销程序。吸收合并是指一家公司的人财物统统归入另一家公司，一家公司吸收另一家公司，被吸收的公司解散，办理注销程序。
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第二节 反收购行为的分类与价值分析
一、反收购行为的分类
随着我国证券市场的健全与发展，以及公司法律制度的不断完善，一部分的公司经营者不再仅仅着眼于公司本身的日常经营管理，而是试图在证券市场上利用资金杠杆来撬动更大块的蛋糕，因此不断有经营状况良好但股权分散的公司成为被收购的“猎物”。与此相对应的，收购与反收购的拉锯战近年来愈演愈烈，并且有不断升温的趋势。法律规定的模糊性和监管措施的不到位，更加剧了这一局面的形成。
根据目标公司对收购行为的态度，收购可以分为友好收购和敌意收购（或“恶意收购”）。前者通常表现为收购这一行为事先得到了目标公司管理层的支持，或者得到了股东大会的同意，在这种情况下，目标公司对收购方是配合完成收购的态度，自然不存在反收购的可能性。敌意收购则恰恰相反，敌意收购通常是指经营管理层对收购行为表示不欢迎、反对的态度，或者是不知情的态度，又或者是收购行为与公司利益、股东利益是相悖的，违反公司章程告知义务条款等。因此反收购仅仅是针对敌意收购而言的。因此在实际中，友好收购与敌意收购的分类更多是一种主观上、心理上的感受和判断。
根据反收购措施作出的时间来分类，反收购措施可以分为收购要约前的反收购措施和收购要约后的反收购措施两类。收购要约前的反收购措施是收到收购要约前就已提前制定安排好的反收购措施，其根据措施本身的对向性来说可分为两大类，内部反收购措施和外部反收购措施。内部反收购措施包括调整公司内部的经营结构、运作方式、资产配置、公司章程等方式来变更公司的状况，进而影响收购者的收购意愿，如改变公司的所有权结构，例如双重股权结构、高杠杆、股权回购、毒丸策略；改变公司管理层结构或激励，比如董事会轮换制度、黄金降落伞制度等。外部反收购措施包括教育股东和投资者，切实履行好上市公司充分的信息披露业务，创造公司在外部人当中的良好信誉形象，进行战略收购抵御投资等等。收购要约后的反收购措施也是抵御敌意收购的重要手段，它往往发生在收购要约发出后的一个紧迫的时间段内，包括立即反击收购，建议股东不接受收购要约；实行股权激励计划，寻找白衣骑士，壮大自身力量；转移公司在收购者眼中重要的资产，将其转换成现金流，降低收购兴趣；以及采取反收购要约战略，收购该收购公司等。
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第三章 上市公司章程增设反收购条款的实证分析 .......................................... 19第一节 我国上市公司章程中增设反收购条款的概况 ......................... 19
第二节 我国现行法律相关规定 ................................ 20
第三节 我国公司章程反收购条款的分类及效力分析 ................................................ 20
第四章 域外上市公司章程反收购条款规制的比较 ...................... 32
第一节 美国反收购措施的法律规制 ...................................... 32
一、董事会中心主义的立法导向 .................................. 32
二、美国反收购规制的相关立法 ............................ 32
第五章 我国上市公司章程反收购条款规制的问题及应对 ............................... 39
第一节 上市公司章程反收购条款中立法及实践存在问题 ................................ 39
一、立法的不明确性导致实践的混乱性 ........................... 39
二、监管模式单一化 ............................... 40
第五章 我国上市公司章程反收购条款规制的问题及应对
第一节 上市公司章程反收购条款中立法及实践存在问题
一、立法的不明确性导致实践的混乱性
目前，我国公司法律制度均没有对“反收购”这一概念作出清晰的界定，仅仅在证监会颁布的《上市公司收购管理办法》第 8 条[88]规定了目标公司股东的信义义务，所作出的决策应给公司及股东增加正向利益，而不是为了自身利益。第 23 条[89]则规定了收购人提出要约的对象范围的要求；在第 33 条[90]规定了要约期间对公司董事职权范围的限缩。除此以外，就再也没有直接关于收购及反收购相关措施的规定了。但另一方面，收购与反收购的市场需求又是实实在在发生的，这就导致了实践中的行动没有一个清晰的法律依据，从业者不知道法律的容忍限度在哪，行政监管主体也难以把握限度，因为监管方面的行政法规也是严重缺失的。
立法进度严重滞后于实践的需要，这是目前反收购实践的一个痛点。我国最早的收购与反收购的对抗始于 1993 年的“宝延风波”，那时的公司企业尚未意识到“收购”二字在十几年后扮演者如此重要的角色，反收购的渠道也是多种多样的，章程中的反收购条款只是其中一种。意识到反收购如此重要的中国企业家们在面对空白的国内法律体系之时，只能把学习的目光投向国外，投向国内的同行公司，如此下来，就产生了形形色色的反收购条款。例如 2016 年 6 月 7 日中国宝安修改章程的时候，由于其中的“金色降落伞”条款涉嫌损害公司利益，受到深交所的问询，中国宝安回复称其章程的修改参考了沪深多家上市公司的章程修订案例，“金色降落伞”属于合理性条款，后深交所并未采取进一步行动，而没有进一步行动的原因，是法律没有规定，市场处于混乱状态，这是立法和监管的双重尴尬局面。
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结论
参考文献(略)