第一章 绪论
第一节 选题来源及意义
一、选题来源
近年来，互联网领域已经成为一个与传统市场匹敌的新兴市场，其以独特的经营模式、颠覆传统的法律纠纷受到了学界的广泛关注，传统的法学思维与法律条文需要随之适应互联网新兴领域而变化。2017 年 11 月 4 日第十二届全国人民代表大会修订了《中华人民共和国反不正当竞争法》，自 2018 年 1 月 1 日起实施，新增第十二条“互联网专条”，对在互联网领域从事生产经营的活动进行规制。
互联网在线视频的快速发展逐渐改变了用户观看传统电视节目的娱乐方式，并且形成了“免费+广告”的商业模式。与此同时，在众多互联网新型不正当竞争行为引发的纠纷中，因屏蔽网络视频广告而引发的纠纷逐渐增多并成为典型代表，涉及的法律主体均系互联网行业中巨头，如：腾讯、爱奇艺、搜狐、优酷等网络视频平台，但具体法律适用在修订后的《反不正当竞争法》中仍未明确，对广告屏蔽行为的定性在理论和实践中均存在着争议。
二、选题意义
司法实践中，法院普遍侧重于保护现有商业模式与商业利益，将该行为的性质认定为不正当竞争，如“爱奇艺诉极科极客不正当竞争纠纷案”入选北京市高级人民法院 2015 年度知识产权司法保护“十大创新性案例”，该案认定极科极客公司开发的极路由可以通过下载屏蔽视频广告插件的方式对爱奇艺投放的视频广告进行过滤和屏蔽，这种干预了爱奇艺公司的经营行为，构成不正当竞争。2017 年度北京法院知识产权司法保护十大创新案例中，“乐视浏览器更改 UA 设置不正当竞争纠纷案”认定乐视浏览器屏蔽优酷网贴片广告的行为构成不正当竞争。而 2018 年，广州黄埔法院与北京朝阳法院先后就两起屏蔽广告案作出截然不同的判决，[1] 在分析的逻辑和最终得出的结论上与以往判决都有明显的区别，法院均认定视频广告屏蔽行为并不构成不正当竞争，属正当竞争行为。2019 年 1 月，“腾讯诉世界星辉”一案的二审判决改判，再次认定广告屏蔽行为构成了不正当竞争。
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第二节 文献综述
一、国外研究现状
互联网技术在西方发达国家起步较早，因此西方国家对互联网领域新型不正当竞争行为的研究也更加深入。
对于广告屏蔽行为是否构成不正当竞争，国外有学者认为广告屏蔽工具提供了人们所需要的东西，屏蔽行为没有侵害意图，此类行为并构成不正当竞争，相关经营者可以寻求技术措施来防止广告被屏蔽；[2] 也有学者从消费者的角度进行讨论,将“用户选择权”作为认定竞争行为正当与否的判断标准。[3] 有学者认为网络用户作为网络产品的消费者是互联网企业最具价值的核心资产，应当将消费者作为竞争行为体系中的重要因素。[4] 还有学者从成本收益分析法角度论述，认为广告屏蔽行为对整个互联网市场而言利大于弊。[5]
在司法实践的角度上，Ian C. Butler 的文章介绍并讨论国外应用广泛的“Adblock Plus（简称 ABP）”屏蔽软件的“白名单”功能在法律上的规制，将是否导致市场阻碍作为认定竞争行为性质的判断标准，[6] 同样针对 ABP 相关广告屏蔽案件进行论述的学者还有 Russell A.Miller 与 David Meyer，德国法院最终裁决认为 ABP 本身的过滤功能是合法的。而在美国近年类似案件（如 Fox v. Dish Network 案[7]和 Zango vs Kaspersky Lab 案[8]）法院均基于消费者利益的考虑，驳回了原告的诉讼请求。
在国外，屏蔽视频广告行为被认定是属于正当范畴内的自由竞争行为，因符合用户利益而具有正当性。国外学者们关于网络视频广告屏蔽行为的前沿研究，为国内对屏蔽行为的研究提供理论参考和规制思路。
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第二章 网络视频广告屏蔽行为概述
第一节 网络视频广告的概念及类型
广告屏蔽行为实施的对象是网络视频广告，如何界定网络视频广告以及充分了解网络视频广告的类型是为屏蔽行为定性的前提。
一、网络视频广告的概念
网络可以分为两个层面，广义的网络包括互联网、电信网和广播电视网，狭义的网络仅指互联网。随着互联网的迅速发展，网络视频产业也蓬勃发展起来。中国互联网络信息中心发布的第 42 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，至 2018 年 6月，网络视频用户较 2017 年末增长 3014 万，已达 6.09 亿，占总体网民的 73.4%。[20] 各视频网络运营商争相争夺商业利益，其中形式多样化的网络视频广告是各视频平台的主要盈利途径之一.
网络广告最早出现在美国，于 1997 年才在我国出现。《互联网广告管理暂行办法》将互联网广告定义为：通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。本文讨论的网络视频广告指网络视频服务提供商在网页、PC 客户端、移动 APP等渠道投放的有偿商业广告，通常以视频与图片的形式在用户浏览网页和观看视频时展现。
二、网络视频广告的类型
网络视频商业广告收入是视频网站的主要盈利来源之一，因此，广告模式的开发与创新已经成为视频网站提升营利能力的关键点之一。自 2015 年以来，网络视频平台在传统广告形式的基础上不断尝试新型的广告形式，例如创意中插广告、互动贴片式广告、视频前可选广告等。[21] 目前传播最为普遍的网络视频广告包括页面广告、弹出广告、贴片广告及暂停广告等。结合本文所研究的 20 个广告屏蔽案例及其所涉及的广告类型作如下介绍：
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第二节 网络视频广告屏蔽行为的特点与方式
网络视频广告屏蔽行为亦可称为拦截行为、过滤行为，是指通过技术手段将网络视频广告与用户隔绝，使原本应当在用户面前展现的、由视频平台投放的商业广告无法正常播放或显示的行为。前述行为发生在新型互联网领域，不仅与传统竞争行为有许多不同之处，与其他同样发生在互联网领域、被认为构成互联网不正当竞争的技术性行为也有不同之处。
一、网络视频广告屏蔽行为的特点
根据艾瑞咨询的研究报告显示，
[25] 网络视频行业近五年来的收入增速均保持在50%左右，具有强大的活力和乐观的产业前景，而随着中国网民规模的扩大，中国网络视频用户数基本达到全体网民的四分之三
网络视频广告屏蔽技术与网络广告相伴而生，交织发展，1998 年美国就已经出现了由 ClearWay Technologies 公司开发的网络广告拦截软件 Adscreen。[26] 网络视频广告屏蔽行为作为一种新型的互联网技术行为，难以有明确的法律条款对其性质进行界定，因此司法实践和学术界对行为的定性产生争执，该行为与传统不正当竞争行为以及其他互联网不正当干扰行为相比具有以下特点：
第一，行为主体的跨界性。跨界性是指网络视频广告屏蔽行为的实施主体往往不属于网络视频行业。从研究的案例中可以看出，被告的行业有浏览器经营者、清理软件经营者、智能电视终端经营者以及影视导航器经营者等，与原告不属于同一行业，因此在网络视频广告屏蔽行为的审理中，均涉及到竞争关系的认定与理解。
第二，较强的技术性。这种特点是与传统竞争行为相较而言，网络视频广告屏蔽行为作为互联网行业的一种新型行为，具有较强的技术性。视频屏蔽行为实施与否，网络用户在页面中仅仅只是视频广告是否出现与播放，但背后涉及编码、字符、资源管理方式等复杂的计算机编程，非专业计算机编程人员难以理解视频广告屏蔽行为实现广告拦截的原理，法官作为非专业人士无从下手，很难依个案的不同情况准确判断屏蔽行为的性质。
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第三章 我国网络视频广告屏蔽行为性质的认定................................... 15
第一节 网络视频广告屏蔽行为定性存在争议................................... 15一、网络视频广告屏蔽行为构成不正当竞争 ................................. 15
二、网络视频广告屏蔽行为不构成不正当竞争 ............................... 15
第四章 网络视频广告屏蔽行为的竞争法规制存在的问题........................... 28
第一节 网络视频广告屏蔽行为的法律定性不明确............................... 28
一、消费者与经营者权益保护存在冲突 ..................................... 28
二、适用一般条款具有局限性 ............................................. 29
第五章 完善竞争法规制网络视频广告屏蔽行为的建议............................. 36
第一节 明确网络视频广告屏蔽行为的法律定性................................. 36
一、适用《反不正当竞争法》第 12 条第 2 款第（四）项 ...................... 36
二、通过司法解释细化网络视频广告屏蔽行为性质评定标准 ................... 39
第四章 网络视频广告屏蔽行为的竞争法规制存在的问题
第一节 网络视频广告屏蔽行为的法律定性不明确
从法律层面上，2018 年《反不正当竞争法》修订实施前后，分别适用一般条款和第 12 条互联网专条对网络视频广告屏蔽行为进行定性和规制，但均未明确网络视频广告屏蔽行为的法律定性。
一、消费者与经营者权益保护存在冲突
1993 年的《反不正当竞争法》第一条即明确指出了“保护经营者和消费者的合法权益”的立法目的，但在第二条中，将不正当竞争定义为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”，将经营者的合法利益置于社会经济秩序之前，而忽视了消费者的合法权益，体现了旧反法内在价值取向。
过去在司法实践当中，法院往往着重考虑到其他竞争者的合法权益遭受损害，判定某行为构成不正当竞争，淡化了消费者这一重要因素。这主要是由于不正当竞争行为往往在侵犯了经营者的利益情况下，同时也侵害了消费者的权益，扰乱了市场的竞争秩序。例如“混淆行为”“商业诋毁”，经营者受到损失，也侵犯了消费者的知情权等权益。随着市场竞争行为愈来愈多样化，尤其是互联网不正当竞争行为的出现，经营者和消费者之间的发生冲突的机率也增加。在广告屏蔽的案件当中，用户更加重视安全、快捷的上网体验，自然不希望花费过多的时间观看广告，但在另一方面，在视频播放前插播广告赚取广告费是视频平台的主要营利方式，屏蔽行为有损视频平台的利益。用户和视频平台之间的利益产生了冲突的情况下，对《反不正当竞争法》所保护的消费者和经营者的价值位阶的衡量直接影响到案件最终的裁判结果。
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第五章 完善竞争法规制网络视频广告屏蔽行为的建议
尽管目前未能有明确的法律条款对网络视频广告屏蔽行为作出明确的规定，可适用新修订的《反不正当竞争法》中针对互联网不正当干扰行为所规定的开放式条款的基础上，以司法解释的形式对其解释适用。
一、适用《反不正当竞争法》第 12 条第 2 款第（四）项
2017 年新修订的《反不正当竞争法》新增第 12 条是对近些年来互联网领域典型不正当竞争行为的归纳和与提炼，为互联网领域的不正当干扰行为提供了法律依据，虽然该条未能明确覆盖网络视频广告屏蔽行为，但从立法本意来看，第（四）项开放形式是为未来互联网领域所发生的不确定的不正当干扰行为作铺垫，网络广告屏蔽行为性质的认定在业界受到关注，对于网络广告屏蔽行为的定性应当以法明示，视频广告屏蔽行为不能一概认定为不正当，可以通过文义解释和体系解释适用兜底条款，从以下要素考虑：
（一）竞争关系的存在
在竞争关系的认定上，无论是国内还是从世界范围上来看，均已不将竞争关系的存在局限于同业竞争。《巴黎公约》和 WIPO 国际局起草的《反不正当竞争示范条款》均认可了广义的竞争关系。[83] “不正当得利原则”是美国反不正当竞争法的一项基本原则，该原则并不要求竞争关系的存在，直接将不劳而获的行为认定为不正当竞争。[84] 荷兰将不正当竞争行为界定为不能被社会大众普遍接受的旨在增加经营者自身利润的行为。[85] 法国的不正当竞争法主要包括两类行为：不正当竞争行为（concurrence deloyale）和寄生性竞争行为（concurrence parasitaire），后者适用于占用原告的显著性成功因素从而使得被告从中获利，寄生性竞争行为并不要求原被告之间具有直接竞争关系。这种广义上的竞争关系已经由最高人民法院确认。因此，网络视频广告屏蔽案件中可认定原告与被告之间具有竞争关系。
（二）行为的不正当性
认定网络视频广告屏蔽行为构成不正当竞争，可适用修订后《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项界定该行为，首先需要满足该条第二款的一般性规定，其次需要不在其他（三）项情形之内，在前章第一节中已论述，在此不多赘述。网络视频广告屏蔽行为可落入第（四）项之范围内。
根据对 12 条的体系解释，分析内在逻辑和深层内涵，按照体系解释中的同类解释.第（四）款的兜底情形应当与前三种情形具有共性。可以通过“主观恶意”与“消费者权益保护”两个角度对行为的性质进行认定。
参考文献(略)