一、窃取虚拟财产的定性分歧
（一）基于 55 份判决的分析
本文数据来自中国裁判文书网和无讼网。以虚拟财产和刑事为关键词进行搜索，得到 81 份案例，剔除 23 个与本文研究内容无关的案例及 3 个重复的案例，共获 55份与窃取虚拟财产有关的刑事判决。事实上，几乎每天都有大量的窃取虚拟财产的行为发生，但检索到的样本数量却很少，笔者认为可能的原因有四：第一，大部分案件，涉案虚拟财产价值较小，受害人权衡利弊后自认倒霉。第二，受害人报案后，因虚拟财产的性质存在争议，公安机关拒绝立案。第三，因网络空间的虚拟性，公安机关侦破难度大。第四，审查起诉阶段，检察院认为不构成犯罪，作出不起诉决定。从相关判决来看，侵害对象既可能是游戏运营商或代理商，也可能是游戏玩家。侵害对象是用户的有 34 件，是运营公司的有 21 件。从侵害行为方式来看，窃取虚拟财产的具体形式多样，针对运营商实施的窃取方式主要表现为“无中生有”，其中包括：（1）利用运营商系统漏洞，侵入运营商的计算机系统，恶意生成 Q 币、游戏币、充值卡及游戏装备等虚拟财产并出售获利。（2）通过计算机技术手段，侵入并控制运营商系统，利用系统数据生成虚拟财产出售给游戏玩家。（3）游戏运营商的员工利用管理后台账号的便利，私自生成虚拟财产转售获利，对于此类行为，法院多以职务侵占定罪。在受害者是游戏玩家的案件中，行为人采取的窃取方式有：（1）将自己游戏账号出售给他人，后又通过手机号码、身份证号码等验证手段修改游戏密码，从而找回账号，法院把该种行为均定性为盗窃罪。笔者认为，将此类行为一概认定为盗窃罪并不妥当，在有些情况下，不能全面评价案件事实。出售游戏账号又找回在网络游戏中十分普遍，这也成为一些人骗取财物的常用手段。法院之所以简单的认定为盗窃，是因为只将重点放在“找回”的行为上，“找回”在形式上和盗窃完全一样。但是，评价此类行为时，必须将找回的行为与之前出售游戏账号的行为联系起来，这样才能全面评价案件事实。应当根据行为人产生找回游戏账号意思的时间先后，分别认定其行为性质。出售游戏账户后，行为人产生找回想法，最终找回，宜以盗窃罪定性。若其在出售游戏账号时主观上就有找回的意思，在出售后又找回，完全符合诈骗罪的构成要件，行为人假意出售账号，被害人陷入错误认识支付金钱，行为人通过身份、手机验证方式修改密码，找回登陆账户，受害人支付金钱的目的落空。与一般形式的诈骗不同，找回账号类型的诈骗，支付金钱后并非立即遭受损失，待行为人找回账号后才产生损失，换言之，被害人支付金钱与遭受损失存在一定的时间，该时间有长有短。
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（二）司法实践中“同案不同判”
55 份相关判决中，法院认定的罪名分布如下：盗窃罪 26 份，非法获取计算机信息系统数据罪 18 份，职务侵占罪 6 份，非法控制计算机信息系统罪 1 份，破坏计算机信息系统罪 2 份，侵犯通信自由罪 2 份。盗窃罪所占比例约为 47.3%，非法获取计算机信息系统数据罪比例约 32.7%，其他罪名共占比 20%，样本中没有无罪判决。从罪名分布可以看出，实务中关于窃取虚拟财产行为的定性，分歧主要集中在盗窃和非法获取计算机信息系统数据罪之间，而分歧的实质在于，是否承认虚拟财产具有财物属性，能否作为财产犯罪的对象。法院认为虚拟财产具有财物属性的比例约 58.2%（盗窃罪 26 份，职务侵占罪 6 份，职务侵占也是财产犯罪的一种，定性的前提是犯罪对象属于财物）。2009 年 2 月 28 日《刑法修正案（七）》（以下简称“修七”）通过并生效，增设非法获取计算机信息系统数据罪，为实务界规制窃取虚拟财产的行为提供了新路径。但此罪名的新增对司法实践的观点改变影响不大，发生在修七生效后的案例有 52 个，其中 24 个被认定为盗窃，占比约 46.2%，以新增罪名定罪的有 18 例，占比约 34.6%。修七生效后，收集的判决中以盗窃罪定性的仍占多数。但是主张认定非法获取计算机信息系统数据罪的趋势明显，以 2015、2016、2017 年为代表，比例分别达到 50%、66.7%、40%.
关于窃取网络虚拟财产行为的定性，司法实践中“同案不同判”的现象严重。本文所收集的 55 个案例在性质上相同，行为人都是窃取装备、装饰、游戏币等虚拟财产，只是数额和窃取方式有所不同，但判决认定的罪名却大相径庭。已收集的案例中有 3 个发生在修七生效前，2 个定性盗窃，1 个定性侵犯通信自由。修七增设新罪名后，对同类行为的定罪并没有统一，“同案不同判”的现象没有减少，有的地区司法机关仍以盗窃罪定性，有的则根据最高司法机关的说明以非法获取计算机信息系统数据罪定性。?不仅不同地区的司法机关存在分歧，甚至同一地区的检察院和法院观点也截然不同，55 份判决中有 9 个判决检察院以此罪起诉，法院认定为彼罪。
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二、虚拟财产的财物属性分析
（一）虚拟财产具有财物属性
判断虚拟财产是否具有财物属性，必须以财物的特征为大前提，分析其是否具有这些特征，最后通过三段论的演绎推理出结论。例如财物具有 A、B、C 三个特征，虚拟财产有 A、B、C、D、E 五个特征，如果运用三段论的逻辑推论方法，就会得出虚拟财产属于财物。但如果以虚拟财产有 D、E 特征为由，否认虚拟财产属于财物，则是逻辑不严谨，以偏概全没有说服力。因为任何事物都可能有多方面的属性与特征，虚拟财产完全可能还有 A、B、C 特征。如果不以大前提为指导归纳某一事物的特征，那么得出的结论必然经不起推敲。某一罪名所保护的法益，对解释该罪构成要件具有重要的指导作用。将财物局限于必须存在于现实世界，不符合财产犯罪的本质及保护的法益。因此，本文的观点是虚拟财产具有财物属性。
1.虚拟财产具有管理可能性
盗窃罪等财产类犯罪构成要件之一是打破他人的占有，建立新的占有。如果人对某一事物不可能管理，更谈何占有，因此无法认定丧失了某财物。月球上的资源，因人类科技水平有限，目前尚不能控制，因而也无法成为盗窃罪的对象，而天然气、电力等非传统有体物完全可以被人进行管理，因此可以纳入财物犯罪保护范围。虚拟财产完全具有管理可能性。游戏玩家注册账户，设置密码，之后购买或者升级获得的虚拟财产均存储于该账户。玩家利用手中的密码对其进行支配控制。而运营公司能够通过技术手段实现对虚拟财产的分配、使用及控制。
2.虚拟财产具有转移可能性
盗窃罪要求行为人转移财物的占有，如果不具有转移可能性，也就不存在被窃取的可能。虚拟财产的转移相较普通财物而言比较特殊。虚拟财产是存在于运营商服务系统中的电磁数据，运营根据用户的订单生成相应的虚拟财产到购买者账号内，例如Q 币、金元宝等。这类虚拟财产只能从运营商系统转移到用户账户，而无法在用户之间流转。因此以此类虚拟财产为窃取对象的案件，受害者多为游戏公司。窃取用户账号内的 Q 币、金元宝等必须通过转换成其他可以交易的虚拟财产实现。大部分游戏装备、游戏币等虚拟财产是可以在玩家间自由流转，而不能在玩家间流转的虚拟财产也可以通过购买虚拟物品间接转移。另外，针对虚拟财产，网络上已形成了各自相对固定的与真实财产换算机制，包括提供交易平台、存在兑换比例等，虚拟财产交易普遍存在，这也说明其具有转移可能性。
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（二）将虚拟财产解释为“财物”不违反罪刑法定
法律必须具有稳定性，刑法更是如此，这样才能维护法权威和法秩序。但社会在快速发展，新事物大量出现，随之而来的是各类新型犯罪，刑法与新事物的矛盾凸显。网络虚拟财产随计算机技术及游戏产业的发展而如雨后春笋般出现，刑法在解决窃取虚拟财产的犯罪问题上滞后性明显。对此，刑法将如何回应关系到游戏用户及运营公司的利益。就此问题，刑法理论界存在立法论和司法论的博弈。立法论认为，在面对新事物时应当进行立法、修法活动，以使法律适应社会发展的需要。司法论主张面对时代变迁，首先应当通过解释法律使其将新事物包容在内，能够通过解释法律解决的，就不需要进行刑事立法。笔者赞成司法论，法律总是有滞后性，刑法必须适应新事物，否则将失去生命力。?虚拟财产作为新事物，在现实生活中越来越占有重要地位，侵犯其的行为也日益增加，这是必须承认的事实。刑法应当对此作出反应，这就是需要解释刑法。面对窃取网络虚拟财产的新型犯罪，在坚持罪刑法定原则基础下，如果可以通过法律解释使虚拟财产能够被作为盗窃罪对象的“公私财物”所包容，就无须把问题交给立法者。当然，如果解释方法和结论与法罪刑法定原则不符，则只能通过立法规制。实务中，一些司法机关认为把虚拟财产解释为盗窃罪对象的公私财物没有法律依据。也有法院认为网络游戏中的虚拟财产与公众对公私财物的一般认知不符。在“颜亿凡盗窃一案”?中，被告人凭借密钥登陆“大话西游Ⅱ”网络游戏，窃取被害人的虚拟财产，一审法院认定为盗窃罪。颜亿凡上诉称，“游戏装备”是虚拟财产，原审法院在没有任何法律依据的情况下认定其行为构成盗窃罪，显然是随意扩大刑法适用范围，违背罪刑法定原则。理论界也有学者反对以财产犯罪对虚拟财产进行保护，其重要理由之一是将虚拟财产纳入作为盗窃罪对象的“财物”属于类推解释，违反罪刑法定原则。
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（一）单纯网络化保护具有局限性 .................................... 11
1.将窃取虚拟财产的行为只认定为计算机犯罪，存在明显的处罚漏洞 .. 11
2.可能导致罪刑不相适应 ........................................ 12
四、虚拟财产的类型划分和数额认定 ..................................... 15
（一）根据游戏运营商官方价格计算 .................................. 15
（二）根据市场交易平均价格计算 .................................... 15
三、窃取虚拟财产的刑法规制路径
（一）单纯网络化保护具有局限性
1.将窃取虚拟财产的行为只认定为计算机犯罪，存在明显的处罚漏洞
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四、虚拟财产的类型划分和数额认定
（一）根据游戏运营商官方价格计算
Q 币、鱼翅、金元宝等诸如此类的虚拟财产，无论从游戏商城购买，还是从玩家手中购买，其价格统一且稳定，一般不会发生变化。玩家想获得这类虚拟财产只需花费一定的金钱购买，不需要投入大量时间打怪、做活动去获得。以 Q 币为例，目前 Q币已十分普遍，并被越来越多的人接受，许多人也愿意花费金钱购买 Q 币以换取腾讯公司的虚拟服务。本质上，Q 币与手机、电脑等商品并无差别。行为人窃取这类虚拟财产时，被害人损失的财产数额就是为购买虚拟财产所投入的金钱数额，因此直接按照运营商官方定价计算即可。?此类虚拟财产的官方定价，与一般商品的明码标价性质相同，不需要专门的鉴定机构予以鉴定，以此认定数额简单且合理。此外，行为人窃取这类虚拟财产后，往往会以低于官方定价的价格销赃，对此仍应当按照被害人的实际损失认定犯罪数额。
参考文献(略)