第一章 有限公司股东分红约定的性质
一、规范对象：分红的意思表示
《公司法》第三十四条规定的“全体股东约定不按照出资比例分取红利”是 “股东按照实缴的出资比例分取红利”的例外。其规范意义主要包括两个部分：其一为约定主体，即要求全体股东进行约定；其二为约定内容，即约定事项应为不按照出资比例分取红利，结合《公司法》第三十四条的表述，此处的“出资比例”应指股东实缴的出资比例。
《公司法》第三十四条未规定全体股东应以何种形式作出此种约定，在解释论上不应作限制解释，只要是全体股东一致作出的意思表示，均符合第三十四条之规定①。有关分红的安排，全体股东所为的意思表示，可以表现在公司章程、股东会决议、股东协议与共同签字的合同文本或承诺函上，如无体系、目的之考虑，以上形式均无不当。
约定的内容则指的是全体股东一致作出的意思表示的内容。所谓分取红利的约定内容，还是应当结合股东的资产收益权的特殊性进行分析。股东的资产收益权以公司股东会是否作出相关决议为分界线，可以区分为抽象的分红资格与具体的分红债权这两个阶段。全体股东可以对抽象的分红资格作出约定，如明确股东的分红的资格与比例；全体股东也可以就某一次具体的分红作出约定。意思表示系“将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部”②，其法律效果的发生指向权利，就股东的资产收益权而言，抽象分红资格的约定与具体分红的权利变更可依全体股东的意思表示而进行约定。
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二、审判实践对分红约定的界定
司法实践提供的素材也在不断界定与阐释有限公司股东分红约定的性质，同《公司法》第三十四条的解释论形成互动。
股东分红约定的核心是分红的意思表示，其存在形式广泛得到法院的认可。决议、股东协议等形式自不必言，法院对股东间真实意思表示的把握还并不限于此。（2014）穗中法民二终字第 930 号陆永彬、广东诺生药业有限公司与陆永周公司盈余分配纠纷二审民事判决书认可了股东间形成的确认书作为股东分红约定的存在形式；（2014）深中法商终字第 1847 号黄立志、罗定良与深圳市大康山水酒店管理有限公司、彭晚林、谭乐清、徐勇公司盈余分配纠纷一案则是以全体股东认可的《承包合同》明确了股东的分红比例，法院对此予以认可；浙江省高级人民法院更是在（2009）浙商终字第 306 号嘉兴市汽车销售服务有限公司与王一案二审民事判决书中直接确认了各个股东在股权转让书中确认的第一次分红比例；上海市第一中级人民法院则更进一步，在此问题上认可了当事人默示的意思表示，基于股东长期以来正常受领分红的行为，上海第一中级人民法院认为，“在品勋公司长达四十多次的分红中李歆（虞宙）从未对该分红比例提出异议，故本院有理由相信该分红比例在品勋公司各股东之间存有约定”，即“公司正常经营中各股东之间的约定并不只限于股东会决议等形式，其余足以被采信达成合意的形式均可认为存有约定”①。商业实践中，不论是股东一致认可的确认书，还是股东间签订的各种合作协议、承包合同，抑或是股权转让时的所谓“清算”②，甚至是当事人长期无异议的分红受领，都体现了当事人对于分红的安排，法院对当事人的意思表示均予以尊重。
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第二章 有限公司股东分红约定的效力
一、“广度问题”：公司法的效力抑或债的效力
一般来说，全体股东之间达成的约定并不能当然对公司产生拘束力，在逻辑上至少有两个原因。第一，依债的相对性原理，“债之关系的权利与义务均产生于当事人之间，对第三人并无拘束力”③，全体股东之间达成的约定仅能对缔约各方产生拘束力，而并不能当然对作为独立法人的公司产生拘束力，亦难以对后来加入公司的股东产生拘束力，仅在法定的例外情形对第三人产生拘束力④。第二，暂且不论公司的独立法人人格，公司作为团体（组织）⑤，有其议事决策规则与团体管理机关，其潜在要求是团体在处理相关事项时，必须遵循既定的程序，不得以个别成员的动议或多数成员的协议替代⑥，这意味着成员之间的约定应当符合团体规则，始得对团体以及团体机关等发生效力，这不仅限于公司，而是团体的共同特征。
有关债的相对性讨论，实际上是形式契约与团体规则的嵌入与协调问题，不宜在公司法的范畴中泛泛而谈合同法的基本原则。首先，所谓公司独立于成员个体的独立资格是一种相对独立性，“如果成员都不存在了，独立的团体也就没有了存在的可能”①。正是在此前提下，学者指出有关公司的团体法是社会成员结成私人团体而遵循的特别私法②，其不可完全照搬私法上的一般原则。进一步来说，法人自主也不可能超然于其成员以外，法人决策依赖于成员进行的团体重大事项审议，“但成员并非决议的主体，决议也并非成员的决议，而是团体的决议”③，由此对法人产生拘束力。换言之，公司章程与股东会决议等公司自治工具在一定意义上也可以视作股东间的契约安排而具有债的意义④，便可当然对公司及后来加入的股东产生拘束力，其特殊之处应在于《民法总则》第一百三十四条第二款、《公司法》第十一条⑤的规定，也建立在包括公开、讨论在内的程序保障机制之上。因此，股东分红约定因债的相对性而不能对公司或者后来加入股东产生拘束力仅是形式的、表面的特征，其背后的深层法理与正当理由还须在团体规则中加以讨论。
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二、“强度问题”：股东协议的思索
“强度问题”讨论的是股东分红约定的优先性问题。讨论本问题以前还须重申两个前提：第一，当公司章程、股东会决议与股东协议并无冲突时，效力的强弱比较难以发生；第二，当公司章程与股东会决议发生冲突时，《公司法》第二十二条第二款①规定的决议效力之诉提供了直接的解决措施。因此，叶思源一案所展现的公司章程、股东会决议与股东协议之间的冲突，才是有关“强度问题”的探讨焦点。
（一）股东协议
股东协议在公司治理中的意义是先要研究的问题。比较法上，美国一些州的成文法直接将约定闭锁公司内部管理事项的股东之间订立的合同称之为股东协议②；英国学者强调的是股东协议在闭锁公司治理中发挥的作用③，且其应受合同法调整，同公司章程有本质区别④；法国法上的股东协议则是股东之间或股东与公司之间订立的有关股东如何处分安排自己的股东权利的合同，其并仅不限于股东之间⑤；我国台湾地区学者认为股东协议是股东之间基于契约自由与私法自治原则所订立的书面协议，非公开公司与闭锁公司以此改变公司法建立的标准游戏规则⑥。可见，各国立法与学说一般在广义的合同语境下定性股东协议，且基本认同股东协议可用于闭锁公司的公司治理。对此，王文宇教授指出，扩张股东协议效力是闭锁公司治理的改革方向之一⑦。
我国学者对股东协议的关注较晚，张学文教授在国内较早开始研究股东协议，其借鉴比较法上的观点，认为股东协议是“封闭式有限责任公司的股东之间或股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议”①。如前所述，由于闭锁公司内所有者与经营者高度重合，股东与公司之间的利益分化不大，是故股东协议一般在闭锁公司的公司治理中扮演重要角色，这是股东协议的第一个要点；另外，有别于英美法系广阔的合同观念，股东协议在我国语境下还应分离在公司章程与股东会决议以外进行研究。而且，股东协议乃是缔约各方对公共事务的安排，属于同方向平行联合的意思表示一致②，宜理解为共同行为。不过，我国《合同法》实际上并未对合同与共同行为作出严格区分③，我国实证法上亦缺乏债法总则的规定，仅就对缔约各方的拘束力而言，两者并无实质区别。目前，我国学者也有从股东协议入手研究《公司法》第三十四条，在认可“公司契约之团体性，其意思自由及自己决定受到更多拘束”④的前提下，认为允许全体股东约定红利的分配方式是《公司法》有关股东协议的例外规定⑤。
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一、不同的实现方式与救济途径 .......................................... 26
二、抽象约定：决议效力之诉与债务不履行责任 ......................... 27
二、具体约定：公司股东滥用股东权利的探讨 .......................... 30
第三章 有限公司股东分红约定的实现方式和救济途径
一、不同的实现方式与救济途径
前文已述，笔者以能否直接作为分红依据为标准，将有限公司股东分红约定区分为本身不作为分红依据的抽象约定和本身可作为分红依据的具体约定。
抽象约定表现为公司章程或接近于公司章程条款的形式，其后仍须经股东会决议（决定）方可分取红利，照此通过分红决议（决定）即可实现全体股东另行约定的分红比例。就抽象约定的救济途径，此时股东分红约定与后续的股东会决议（决定）之间泾渭分明，股东会决议可撤销之诉也由此构造。抽象约定即使表现为股东协议，最起码也具有债的效力，后续的股东会决议即为债的不履行，受到损害的股东可据此起诉获利的股东。
但是，具体约定的意思表示则指向某一次分红，其指向的是有关利润分配方案的决议（决定），其直接变更了股东分红比例并通过分红决议（决定），直接拘束当次分红，包括前文所述第三种案型与第六种案型，便是介由具体约定直接分红，实际上在具体一次分红事项中直接实现了全体股东另行约定的分红比例，这也完全为司法实践所认可。但是，其与后续股东会决议之间的关系则相对复杂，这直接影响了具体约定的救济途径。如叶思源一案中大股东依据章程条款作出的股东会决议，相当于是形成了有关某一次分红最新安排的决议（决定），对股东具有最终的拘束力。参照债务更新原理，股东会决议并不构成具体约定的债务不履行。由此，一项全体股东达成的有关核心股东权益的约定，被大股东的恣意妄为所改变，大股东操纵股东会实质背弃曾经同意的一项规则，并获得较之全体股东约定更为优越的财产利益。控制股东通过控股的优势地位左右公司的意思，为实现其优越性利益的最大化而将造成的不利后果转嫁给其他股东，造成了资本多数决的滥用①，此种行为应当受到控制权滥用或者控制股东的信义义务的审查，这也是具体约定情形下可能的救济途径。
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结论
参考文献（略）