第一章 我国融资担保公司面临的风险及法律规制的必要性
第一节 我国融资担保公司的概述和特征
一、 我国融资担保公司的定义和法律性质
（一）定义
“所称融资担保，是指担保人为被担保人向银行等金融机构的借款、对外公开发行债券等债务融资提供担保，当被担保人不履行对银行金融机构负有的债务时，由担保人承担合同约定担保责任的行为。所称融资担保公司，是以法律依据设立，经营融资担保业务的有限责任公司和股份有限公司。”
在社会经济发展中，由于中小企业规模较小、自身实力较弱、缺乏必要的抵押资产、管理水平不高、市场行为不规范，缺少信用记录等原因，很难从银行获得贷款，不利于中小企业扩大再生产。随着经济和社会的发展，中小微企业逐步成为我国市场经济最有活力的经济主体。银行金融机构对中小微企业的的忽视和中小微企业的庞大融资需求之间存在不可跨越的鸿沟，融资担保公司在中小企业融资和银行金融机构对外放贷之间担当信用桥梁的作用，使银行金融机构敢于对外放款，促进了贷币资本在金融市场的流通，对促进中小企业稳定发展具有推动作用，融资担保公司应运而生。
（二）法律性质
为规范融资担保公司对外融资担保行为，我国于 2010 年出台的《融资性担保公司管理暂行办法》（下文简称《暂行办法》），不过该办法并没有对我国融资担保公司的具体法律性质做出规定。一般专业观点认为，我国融资担保公司属于准金融机构，主要根据是认为我国融资担保公司从事金融活动，具有金融机构之实，但未纳入金融监管部门监管，不具金融机构之名。在实践中，因将金融担保公司定性为类金融机构，不受金融监督部门的监管，给金融市场发展带来巨大风险。 笔者认为，我国融资担保公司属金融机构。
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第二节 我国融资担保公司的风险及成因
一、我国融资担保公司风险分析
融资担保专业性特别强，整个行业充满了风险，只有明白公司在经营中遇到的风险来源和成因，才能据此此完善相关的法律法规，以对风险进行有效管理控制。
融资担保公司在运营过程中存在以下几种风险，第一，作为担保对象中小企业的信用风险。中小企业处于业务发展初期，资源有限，容易受不利竞争、经济、监管条件的影响，中小企业契约精神较差，规模较小、抵抗市场风险能力较差，管理松散，市场竞争能力弱，中小企业运营中会遇到很多的风险和问题。中小企业在得到融资担保公司担保后收取了贷款资金，未按合同规定归还贷款，银行就会要求融资担保公司偿还中小企业下欠的贷款。虽然融资担保公司在代偿后，可以向中小企业通过追偿来避免和减少因代偿发生的损失，但中小企业一般缺少厂房、设备、存款、现金等实物资产，导致追偿的款项无法回收。即使能回收，但由于回收期间较长，也会造成融资担保公司的信用能力降低。
第二，与银行等金融机构合作中存在的风险。在传统银担合作模式下，银行等金融机构掌握着是否放贷的主动权，融资担保公司处于弱势被动地位，银行一般要求融资担保公司承担全额本息连带保证责任，只有这样才给签订贷款合同，造成融资担保公司和银行之间的责、权、利极不平衡。有了融资担保公司的信用保证,银行就不再严格审核中小企业贷款信息，放松对贷款项目的风险把控，贷款随意性较大。银行甚至会为完成放贷任务对融资担保公司欺瞒中小企业的不良信用记录，使得融资担保公司的偿债风险不断加大。
第三，融资担保公司经营风险。根据我国法律法规，“融资担保公司所提供的总融资担保责任余额不得超过其净资产的 10 倍”，对同一被担保对象的担保责任余额不得超过净资产的 10%，并要求以实缴货币为注册资本，同时对融资担保公司最低注册资本也进行限制。一方面是融资担保公司注册资本不足，公司实力弱，业务单一，造成规避风险能力差，“如果在公司没有做好准备时问题聚集在一起，就会影响公司的稳定发展，有可能使公司倒闭”。2但在实际经营中，有的融资担保公司虚假注资、抽逃出资等行为导致了＂空壳公司＂的现象。有的融资担保公司为支持业务发展，可能不时筹集额外资金，甚至高利率吸收一些民间资金进行业务经营，经营风险和成本进一步加大。融资担保公司在为中小企业提供担保时会要求中小企业提供反担保，反担保的方式虽多种多样，如自有资产抵押、企业联保等方式，但在实际操作过程中，最终因为中小企业的资信状况较低，并没有很好的反担保手段，融资担保公司也很难将风险转嫁给其他人，反担保清偿率较低。有些被担保公司为使自己的资本得以运作，解决资金周转问题，会设立很多关联企业，用关联企业为自己的贷款提供反担保，某一环节出现问题，整个链条就会发生变化，导致全盘倒塌。
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第二章 我国融资担保公司法律规制现状及存在的问题
第一节 我国融资担保公司法律规制现状
一、我国融资担保公司与《担保法》的分析
1995 年 6 月，我国为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，通过了《担保法》，对担保的基本问题都已经做了明确的规定，融资担保公司的主要业务是提供融资担保，融资担保本质上属于担保业务，此类公司设立和运行依旧受到作为担保通则的《担保法》的规制和约束，是其基本法。但是融资担保因更强的专业性又区别于普通的担保。所以，《担保法》规制融资担保业务时出现了难以适应和不当适用的问题：首先，1993 年我国融资担保公司应运而生，在 1999 年《指导意见》实施后起步发展，融资担保公司的大规模发展超出了《担保法》立法者的预期，也无法针对性地制定一些规范融资担保公司的法律条文。其次，《担保法》制定时，受计划经济体质思维、国家本位、所有制观念的影响，所以《担保法》在制定指导思想上倾向于保护国有银行的利益。综上，《担保法》并不是一部融资担保专门性法律，在规制融资担保公司方面力有不怠。
二、我国融资担保公司与行政规章的分析
目前我国制定了大量的规章规范融资担保行业，但在规制过程中出现了诸多问题。比如，一方面，制定主体多，各部委单独或联合发布，未有统一部门制定和审核，多与部门业务相关呈现出自身特点，出现片面、重复甚至是矛盾。另一方面，这些规章的法源以政策为主，随着时间的变化，政策发生较大变动，客观情况的重大变化导致有些规章已经不能适应现在融资担保公司发展的要求。再从发展历程看，《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）可以算是我国唯一的融资担保公司组织法，我国融资担保公司大多适用该办法。《暂行办法》亦存在很多不足：一是法律位阶不高。《暂行办法》作为监管依据，是行政规章，根据《立法法》规定，行政规章没有设定行政处罚的权力，强制力较弱。二是监管主体的设定复杂多样。依照《暂行办法》规定，中央层面的监管主体主要是部际联席会议，该会议由由银监会联合发改委等七个部委1组成，在宏观上负责监管，联席会议主要任务是制定监管政策、协调各区域监管等。地方上由人民政府监管机构负责日常的监管。实践中，银监会与其他部委在监管权力等级设定上处于平行地位，部级联席会议形式化色彩较高，与预设的监管效果相去甚远。地方政府是进行监管的主要机构，但监管情况不一。监管部门的不统一，使融资担保公司的监管制度很杂乱，监管差强人意。三是《暂行办法》的部分规定学术性较强，实用性不强。《暂行办法》对融资担保公司的治理结构性规定过于粗放和空洞，也未根据融资担保公司实际作区别于其他公司的针对性规定。融资担保公司的管理都是根据《担保法》实施，但其对融资担保公司规制有限。我国融资担保公司长期处于欠规范的状态。《融资担保公司监督管理条例》的出现虽然在一定程度上改善了我国融资担保公司的监管和发展窘境，但其基本脱胎于《暂行办法》，这种在原则性的规定在实践中依旧暴露出很多问题，缺乏可操作性和实践性，这都要需要更为具体法律进行规制。
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第二节 我国融资担保公司法律规制问题
一、现行法规还不能对融资担保公司进行很好的管控
当前，《公司法》、《担保法》、《中小企业促进法》等是我国融资担保公司主要进行规制的法律依据。根据如上阐述，它们对各类公司进行了普适性的规定，并不特定针对融资担保公司，也没有设计解决我国融资担保公司的面临难题具体可行性的制度，对我国融资担保公司的监管效力不强。在我国现有的法律体系中，不同的部门之间、地方政府之间还可根据本部门、本区域的具体情况制定的由本部门、本辖区作执法管理依据的部门规章和地方政府规章，这些规章法律约束效果较差。《融资担保公司监督管理条例》的规定还是比较简单粗略的，规定监督管理部门为各省、市自治区政府确定的部门。目前各省（区市）的工作进展参差不齐，管理部门的机构设置也不尽相同；而且，各地区的主管部门基本处于刚刚明确管理职能、制定制度框架和管理人员，监管体制不健全，监管力量薄弱，监管力度不足，所以，这种状况导致了目前我国融资担保市场的混乱。
二、融资担保公司的法律性质依然很模糊
虽然我国制定了名目繁多的大量法律、规章等规范性法律文件，但对于融资担保公司的法律性质，鲜有直接明确的界定。依据现有的规定看，《金融机构管理规定》和《指导意见》在法律定性上互相矛盾，现行《暂行办法》中未作明确界定。《融资担保公司监督管理条例》仅规定了融资担保公司的定义，没有界定具体性质，所以，目前我国融资担保公司并没有一个权威性确定性的法律性质。
三、行业定位仍不明确
不仅法律性质在法律上是一个空白，我国融资担保公司在行业定位上也没有明确的法律界定。融资担保公司在行业定位上是商业性还是非营利性机构，其在行业目的上是实现政府政策目标还是追逐盈利？政策性和商业性融资担保公司在行业定位上是否一致？这些问题在相关法律中都没有区分。在实践中有的政策性、商业性融资担保公司进行混业经营或利用漏洞打擦边球经营，难以对其进行有效约束。有学者曾言“对融资担保行业定位不明，在实践中就很难避免出现一些问题，造成融资担保市场的混乱局面。”
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第一节 政策性金融担保机构监管制度................................... 17
一、美国对政策性金融担保机构的监管制度安排...............................17
二、英国对政策性金融担保机构的监管制度安排.................................17
第四章 健全我国融资担保公司的法律规制............................22
第一节 健全我国融资担保公司法律规制的总体构想....................... 22
一、明确我国融资担保公司法律定位................................22
二、明确我国融资担保公司法律规制预期目标.......................22
第四章 健全我国融资担保公司的法律规制
第一节 健全我国融资担保公司法律规制的总体构想
一、明确我国融资担保公司的法律定位
融资担保公司具有独立承担民事责任能力的法人组织，是一种提供独特金融服务商品的金融中介机构，但我国目前并未明确融资担保公司的法律定位，导致国家对融资担保公司监管上的混乱、无序，使得融资担保公司对本行业认识不清楚，功能定位不准确，极易偏离政策方向，甚至违规经营。所以，应由全国人民代表大会或其常务委员会通过法律把我国融资担保公司的法律地位进行明确。
二、明确我国融资担保公司法律规制预期目标
我国融资担保公司的法律规制预期目标有以下几个方面：
（一）完善的融资担保公司法律体系
金融担保行业的发展趋势与担保法律体系的成熟度成一致关系，我国金融担保行业发展较晚，法律层面对担保行业的性质地位界定不清，发展方向指向不明，业务活动保护不够。在市场经济条件下，发展和完善的融资担保公司法律体系，是保障我国融资担保公司良性运行和有序发展的基础，要制定统一性的全国性法律，从法律层面对担保机构定位、业务性质、机构设立、组织结构、服务对象保护、财务会计、监督管理、破产退出及相关主体的权利与义务等内容加以明确，为担保机构的业务开展、日常运作提供更好法律保护和支持，避免在抵质押物登记、司法处置等等领域出现不公平待遇，为融资担保公司在法律层面提供法律依据。
（二）健全融资担保公司的监管体系
完善的融资担保公司的监管体系，确保监管部门依照法律规定监管融资担保公司融资担保行业运营的方方面面，防止融资担保公司在运行中出现脱轨行为。加强监管制度的顶层设计，避免地方保护主义，使各类融资担保机构享受平等待遇。通过引入风险权重理念，按照违约损失率确认各类社会融资担保业务的责任余额，促进不同种类业务的科学发展。
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结语
参考文献（略）