1 引 言
1.1 研究背景、目的与意义
法律制裁既是法律责任的表现形式，也是违反法律义务的结果形式，关乎到法的实效性。为一个法律制度所承认的制裁形式，通常具有多样化的特征，可以增进法的强制力。为了有效地制裁垄断行为，各国反垄断法规定了行政处罚、民事处罚和刑事处罚等多种制裁方式。其中，行政处罚占据重要地位，多种行政处罚措施共同组成有机的反垄断行政处罚制度，并由法定的公共执行机构依职权行使，可以有效地实现对垄断行为的威慑目标。
我国《反垄断法》第 46 条、第 47 条对反垄断行政处罚作出规定，经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，以及滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。从立法规定看，似乎包括了三种行政处罚，但在理论与实践中对“责令停止违法行为”的法律属性具有不同的认识，导致对反垄断行政处罚种类的认识存在争议。此外，没收违法所得和罚款还存在着并用或者选用的问题。依文义解释，立法原意应是确立没收违法所得与罚款的并科模式，而且从立法逻辑来看，该条规定似乎还确定了没收违法所得优先于罚款而适用。但通过详细梳理 2008 年《反垄断法》实施以来执法机关调查并处罚的若干典型的垄断案件，可以发现没收违法所得并不是主流的处罚方式，反垄断实践中单科罚款更为常见，由此产生了立法和实践的背离现象。并且就没收违法所得而言，这些反垄断案件呈现出了违法所得的计算具有很大的模糊性。对于那些单处罚款的案件则面临威慑不足的窘境；但若并科没收违法所得和罚款，则面临是否会造成威慑过度的质疑。
2016 年 6 月 17 日，国家发改委根据国务院反垄断委员会的工作计划颁布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》，对违法所得进行了界定，但依然未对没收违法所得和罚款在个案中普遍同时适用还是在特定条件下同时适用做出指引。此外，也未能有效解决没收违法所得并处罚款的反垄断行政处罚制度在现实中面临的各项困境与挑战。在这种情况下，相关的理论研究应快步跟上，以找出切实可行的对策和建议。
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1.2 研究现状
1.2.1 国外研究现状
通说认为，法律制裁以实现威慑作为其主要目标。贝卡利亚（Beccaria，1986）在《论犯罪与刑罚》一书中关于威慑与刑罚的论述，被认为是现代威慑理念的最早思想起源，他认为刑罚通过威慑目的，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。贝克尔（Becker，1968）将新古典经济学的方法运用到犯罪和惩罚的分析上，运用价格理论来分析犯罪与惩罚的问题。他指出，在违法供给函数中，威慑（减少）犯罪的两个重要决定因素即是提高惩罚概率程度和惩罚严厉程度。著名法经济学家波斯纳（Posner，1973）也坚持用经济学的理论对违法行为予以研究，认为犯罪是违法者基于成本和收益权衡后的一种理性选择。相较于贝克尔的观点，波斯纳进一步认为惩罚概率与惩罚的严厉程度之间存在替代关系，当以一定的概率进行惩罚，同时加大惩罚的严厉程度，可以降低惩罚概率。随着威慑理论在法律经济学研究领域中的发展，其在行政罚款、民事损害赔偿等非刑罚措施得以运用。以波斯纳为代表的法经济学家将威慑理论引入到反垄断法中，认为反托拉斯救济系统的主要目的在于威慑违法。根据国际竞争网络（International Competition Network）2017 年的一项调查显示，现代各国反垄断法普遍将威慑作为反垄断制裁的主要目标。法经济学的研究成果表明，反垄断制裁所追求的“威慑”并非完全威慑，而是建立在执法成本和执法收益比较分析的基础上形成的“最优威慑”（optimal deterrence）。各国（地区）主要通过运用行政处罚、民事处罚和刑事处罚等方式实现对垄断行为的威慑。最优威慑理论认为，罚款可以消除侵权行为的预期净利润，有效遏制企业参与卡特尔等犯罪活动（Becker，1968）。理论上，通过对企业的罚款就可以形成足够的威慑，但实践中由于最优威慑的罚款数额可能过大，企业或因无力承担而退出市场，所以在大多数情况下为避免出现此种不利后果，罚款往往低于最优威慑的水平（Patrick Van Cayseele，2007）。同时，难以预估的惩罚概率也会影响罚款的威慑效果，因此有学者指出，刑事和民事处罚可能会成为行政处罚的有益补充（Combe &Monnier，2011）。以损害赔偿为主要内容的反垄断民事处罚除了具有补偿受害者、激励私人参与实施反托拉斯法的效果，更重要的目标在于形成有效威慑（Waller，2006）。私人执行通过来源于赔偿金的激励，能够取得最佳的执法效果，并且有效地制止违法行为（Stigler，1942）。行政处罚与民事处罚一起运用可以提高威慑效果，但他们之间应该建立平衡或协调机制，否则可能会过度威慑（Ioannis Lianos，2014）。
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2 威慑理念与反垄断行政处罚制度
2.1 威慑理念的起源与发展
对违法者实施惩罚，以起到吓阻作用的威慑理念最早可以追溯到古典犯罪学派。被誉为“近代刑法之父”的意大利学者贝卡利亚（Beccaria）在《论犯罪与刑罚》中关于威慑与刑罚的论述，被认为是现代威慑理念的最早思想起源。贝卡利亚提出，法律的目的在于“使大多数人得到最大幸福”的功利主义命题，奠定了以最小的牺牲换取最大幸福的刑罚理论基础，他的双面预防的刑罚目的观和罪刑均衡的思想，最早体现了刑罚的威慑功能。①贝卡利亚认为，刑罚通过威慑目的，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。②因此，刑罚的正确与否，关键就是看它的强度是否足以阻止人们犯罪。古典犯罪学派的另一位代表人物边沁（Bentham）将功利主义思想运用到了威慑理论。他强调刑罚的威慑功能就在于，“在可能和值得的范围内防止所有各种罪过，不论它是什么”。③边沁还进一步引入了数学计算方法，以刑罚的强度、持续时间、确定性和不确定性等作为计算指标, 对刑罚作用进行苦乐估算。④费尔巴哈（Feuerbach）根据边沁的苦乐原理提出了威慑心理强制说，认为人是趋利避害的动物，如果事先预知犯罪后要承担的刑罚，可以促使行为人权衡利弊与苦乐，进而作出行为选择，以更好地实现预防犯罪的功能。加强威慑的心理强制就在于使人们将犯罪收益与痛苦建立必然的联系，通过对痛苦的恐惧来抑制犯罪的实施。
在贝卡利亚和边沁之后，对威慑理念的讨论中断了功利主义进路的取向，之后的犯罪实证学派逐步淡忘了惩罚因素，更多地关注心理和生理因素，而此后的犯罪社会学则将视野投放到社会层面。⑤当时的社会学家和犯罪学家普遍认为威慑并不起作用，犯罪更多的是由生理特质、心理变形和社会环境决定，与威慑没有任何关系，因此从威慑出发也得不出有意义的刑罚建议，威慑理念因此没落。此外，威慑理念潜在的逻辑是“严刑有助于威慑”，但是现实中常常发生严刑未能有效抑制犯罪的现象，由此也使人们对威慑理念产生了怀疑。①直到贝克尔（Becker）将新古典经济学的方法运用到犯罪和惩罚的分析上，威慑理念得以复兴。
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2.2 反垄断制裁的威慑目标
尽管威慑理念起源于犯罪刑罚理论，但随着其在法律经济学中的研究发展，逐渐在其他非刑罚的法律制裁措施中得以运用。各国（地区）反垄断法针对垄断行为主要规定了行政处罚、民事处罚和刑事处罚等不同的制裁方式，并在执法实践中形成了核心的制裁手段与非核心的制裁手段协同运作的反垄断制裁体系。①在制定反垄断法制裁政策时，追求的目标主要有威慑垄断行为、为受害者追回损失、惩罚违法经营者和实现效率等。这些目标并非单一或相互排斥，有可能是多重的价值追求，但国际社会普遍将“威慑”作为反垄断制裁最重要的目标，目的是为了阻止违法者再次从事同样的非法行为（具体威慑），以及劝阻其他潜在的经营者从事非法行为（一般威慑）。美国联邦上诉法院伊斯特布鲁克法官同样认为：“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”。②此种“威慑”并非旨在达到完全威慑，而是建立在执法成本和执法收益比较分析的基础上形成的“最优威慑”。目前，最优威慑的理念早已被大多数国家的竞争主管机构采纳运用。美国 1987 年公布的《刑事处罚量刑指南》吸收了贝克尔的犯罪经济学理论，并明确惩罚应遵循最优威慑的理念。欧盟委员会在其 1999 年和 2006 年《卡特尔罚款指南》中也确立了最优威慑原则。20 世纪 90 年代末，世界主要竞争执法机构均致力于将最优威慑作为其执法活动的首要目标。
贝克尔的最优威慑理论认为，罚款处罚可以消除侵权行为的预期净利润，有效遏制企业参与卡特尔等犯罪活动。罚款④因而成为当今世界主流的反垄断制裁方式，几乎所有国家的反垄断法都规定了罚款处罚，在部分国家甚至是唯一的制裁方式。⑤理论上，仅仅通过对企业的罚款就可以形成足够的威慑，但实践中由于最优威慑的罚款数额可能过大，企业或因无力承担而退出市场，所以在大多数情况下为避免出现此种不利后果，罚款往往低于最优威慑的水平。⑥因此，一些国家规定了对参与垄断行为的个人进行罚款处罚，以期实现额外的威慑。这主要是因为公司是否实施垄断终究是由人决策的，如果高管认为可以通过卡特尔活动获得更快的晋升、更高的奖金或利润，即使公司最终可能因此而被罚款，他们仍将倾向于实施垄断行为。但对个人的罚款处罚所能产生的威慑效果值得怀疑，因为公司很容易对个人的金钱制裁提供补偿。
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3 反垄断行政处罚制度的域外模式…………………………143.1 整合没收违法所得功能的罚款中心主义是主流模式………………… 14
3.2 没收违法所得与罚款的复用模式……………………… 16
3.3 兼具没收违法所得与罚款功能的课征金制度……………………… 17
4 我国反垄断行政处罚制度的并科模式及其争论…………………20
4.1 我国反垄断行政处罚制度的并科模式……………………… 20
4.2 我国反垄断行政处罚典型案例梳理…………………… 21
4.3 我国反垄断行政处罚种类的争论……………………… 23
5 威慑理念下我国反垄断行政处罚制度的局限性 …………………… 29
5.1 没收违法所得适用的模糊性……………………29
5.2 威慑不足与过度威慑并存……………………30
6 基于威慑理念完善我国反垄断行政处罚制度的基本思路及对策
6.1 克服威慑不足的思路和对策
我国反垄断行政处罚制度威慑不足的问题主要体现在没收违法所得与罚款的并科处罚模式在适用中的不确定性以及罚款的严厉程度不够。对此，我们可以围绕反垄断行政处罚的确定性和严厉性两条实现路径，克服威慑不足的问题。提高反垄断行政处罚确定性的思路和对策是在将来修订《反垄断法》时，取消没收违法所得制度，采取以罚款为中心的反垄断行政处罚模式；提高反垄断行政处罚严厉性的思路和对策是完善当前的反垄断罚款制度，严格销售额额界定，加大罚款数额。
6.1.1 提高处罚的确定性——采取以罚款为中心的反垄断行政处罚模式
通过前文分析比较可知，目前世界上主要有整合没收违法所得功能的罚款中心主义、没收违法所得与罚款的复用模式、兼具没收违法所得与罚款功能的课征金制度三种反垄断行政处罚模式。德国的复用模式，赋予了执法机关一定程度的自由裁量权，可以在没收违法所得的基础上酌情复用罚款，较为灵活，但何种情形下复用罚款、复用罚款时怎样避免过度威慑、如何实现个案平衡等，这些都存在很大的不确定性，仍不能彻底解决违法所得在适用中的困惑。而课征金制度具有浓厚的日本本土色彩，虽然具备惩罚的确定性，但在制度设计上较为僵化。课征金主要通过具体固定的公式计算，并非依据行为人的实际违法经营所得而确定，从实践来看，固定的课征金比率在很多情况下并不能覆盖违法经营者参与垄断行为的违法所得。因此，有日本国内学者强烈质疑目前的课征金比率是否具有足够的威慑，而要解决威慑不足的问题，立法则必须紧随市场经济的变化，不断调整课征金比率，这也不是一个根本的解决办法。
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结语
参考文献（略）