离职再从业禁止违约法律问题研究

1 引言

在现代社会，随着经济、科技的发展，企业要想保有竞争力，拥有商业秘密等核心软件是关键。而提供或储存这些重要信息的人才是企业宝贵的资源。由此出现了越来越多的“挖墙脚”、“跳槽”现象。企业的商业秘密等重要信息加大了被泄露的风险，市场中不公平竞争的情况加剧。离职竞业禁止制度旨在平衡企业的经营权与劳动者的劳动权、选择职业权的冲突；法的自由价值与秩序价值之间的冲突。
离职竞业禁止制度起初被英、美等国绝对禁止，后来发展为有限度地承认。现在，美国个别州对它的态度仍是绝对禁止。离职竞业禁止制度仍存有争议，很多劳动者不愿与用人单位签订这样的条款。但这一制度在调整社会经济关系中还是有其价值的。
我国引入这一制度较晚。2008 年 1 月 1 日施行的《劳动合同法》首次将离职竞业禁止写入法律。2013 年 2 月 1 日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中有五条关于离职竞业禁止的规定，对我国现行法律中的规定进行了一些完善。我国相关法律规定原则性较强，在细节问题、具体操作等上还存在立法漏洞，使得当事人的权益很多时候无法得到充分保障，还未充分发挥出该制度的价值。

1.1 案例及问题的提出

1.1.1 案例
实践中，离职劳动者与原用人单位之间的竞业禁止纠纷很多。笔者从北大法意网、中国法院网、相关案例书等中收集并查阅了近 80 个案例，并整理出 12 起案例；
1、当事人未约定竞业禁止条款，故不负有竞业禁止义务。
2、温某违反了有关保守商业秘密的义务，构成不正当竞争，故应对 A 化工厂承担赔偿责任。
3、温某之兄开办的 B 化工厂与温某构成共同侵权，故应连带承担赔偿责任。用人单位具有可保护的商业秘密等合法利益、向劳动者支付了合理的竞业禁止补偿金等，是竞业禁止合同产生法律效力的合理前提。
对于原告主张的中原油田客户信息为其商业秘密，因原告没有证明与中原油田存在特殊的业务关系，其所掌握的中原油田的客户信息与公知领域可得的信息之间有独特之处，也未证明其在与被告签订了一份笼统约定保护商业秘密的合同之外，对于其主张的该客户信息还采取了其他的保密措施，因此，法院认定原告对主张的可保利益承担举证不能的不利后果。原告无法证明已向被告支付了任何竞业禁止补偿金。
综上，竞业禁止条款存在效力瑕疵，应属无效，被告无须履行竞业禁止义务。原告的请求无事实和法律依据，法院不予支持。....................
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2 离职竞业禁止基本问题

2.1 离职竞业禁止的概念

竞业禁止，又称竞业限制、不竞争条款、交易限制等。在我国的法律体系中，规定了不止一种竞业禁止的情形。按竞业禁止时间区分，分为在职竞业禁止和离职竞业禁止；按产生竞业禁止依据区分，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止；按竞业行为的性质区分，分为同业竞业禁止和兼职竞业禁止。
本文研究的离职竞业禁止是约定的、同业的、离职后的竞业禁止，指特定劳动者在与用人单位解除或终止劳动关系后，在特定期间内不得到与原用人单位生产或者经营同类产品，从事同类业务且具有竞争关系的用人单位工作；也不得自己生产或经营与原单位竞争的同类产品或从事同类业务。简言之，即特定劳动者在离职后的特定期限内不得从事与原单位相竞争的业务。以防止抢夺原用人单位的商业机会，损害原用人单位的经营权、经济利益等。

2.2 离职竞业禁止与商业秘密的关系

2.2.1 离职竞业禁止与商业秘密的联系
二者之间存在紧密的联系。离职竞业禁止法律关系的建立以用人单位存在可保护的利益为前提，而商业秘密是主要的可保护的利益，正如（2005）海民初字第 5598号案件中法院认为“用人单位具有可保护的商业秘密等合法利益是竞业禁止合同产生法律效力的合理前提”。离职竞业禁止是保护用人单位商业秘密的一种有效手段。笔者从查阅的案例中归纳了部分用人单位的可保护利益。
由于商业秘密具有“一旦失去就永远失去”的特性，法律在如何保护商业秘密上不断进行着制度的探索。如通过签订保密协议的合同保护，到后来的能够更好保护商业秘密权利人的侵权制度。美国商业秘密法中还有不可避免披露原则。劳动法领域的竞业禁止制度诞生得比较晚。起初只是约束商辅助人，公司的董事、高管，合伙人等。
英、美在对劳动者设置竞业禁止的态度上从绝对禁止，到后来有限度的承认。然而，离职竞业禁止在保护商业秘密上与其他制度相比，确实有其优势。

2.2.2 离职竞业禁止与商业秘密的区别
离职竞业禁止以保护用人单位商业秘密为主，但保护的对象范围比商业秘密广。商业秘密包括技术信息和经营信息（用人单位长期经营中形成的独特的非公知领域的客户名单等）。离职竞业禁止保护的是企业在经营过程中形成的在一个行业领域内的竞争优势，而商业秘密包含其中。竞业禁止还保护秘密性商业信息、商誉等。..............
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3 竞业禁止补偿金对竞业禁止条款效力的影响 ................. 13
3.1 实践中的做法与不同观点 ......................................... 13
3.1.1 有效说 ............................................................... 14
3.1.2 无效说 ............................................................... 14
3.2 我国司法解释的规定及地方的不同规定 .................... 15
3.3 立法建议 .............................................................. 15
4 竞业禁止补偿金的支付法律问题 ................................17
4.1 竞业禁止补偿金的支付时间 .....................................17
4.2 竞业禁止补偿金的支付标准 ...................................... 17
4.2.1 我国竞业禁止补偿金支付标准的实践 ...................... 17
4.2.2 我国立法的现状 .................................................... 17
4.2.3 立法建议.............................................................. 18
4.3 竞业禁止补偿金的支付方式 ..................................... 18
4.3.1 现行法律的规定与实践中的做法 ............................18
4.3.1.1 对现行法律规定的两种理解 ..............................18
4.3.1.2 实践中的做法 ............................................... 19
4.3.2 分期支付与一次性支付的比较 ....................... 19
4.3.3 立法建议........................................................20
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结语
本文得出的结论：一、离职竞业禁止以保护用人单位的商业秘密为主，是商业秘密保护的一种有效手段，但不仅仅保护商业秘密。商誉、劳动者掌握的一般知识、经验、技能、行业惯例等不是被保护的对象。二、离职竞业禁止义务主体限于掌握用人单位可保护的利益的劳动者。三、竞业禁止期限与用人单位要保护的利益密切相关。四、竞业禁止的地域限定以用人单位实际开展业务且占有市场支配地位或存在竞争优势的区域为准。约定具体的客户或竞争者比传统的地域限定更优。五、竞业禁止范围限定上应明确工作内容或岗位。行业相同但岗位不同的工作不被限制。六、未约定竞业禁止补偿金的竞业禁止条款对用人单位无效；劳动者履行的，可要求用人单位支付补偿金。七、竞业禁止补偿金应在劳动者离职后支付。八、竞业禁止补偿金按月支付是任意性规则。分期支付与一次性付清各有利弊。分期支付对用人单位更有利；一次性支付对劳动者更有利。九、违约金的性质是补偿性的，非惩罚性的。十、不存在法律责任竞合问题。可同时追究违约责任和侵权责任。十一、违反竞业禁止约定而未侵犯商业秘密的纠纷需经劳动仲裁前置程序；违反竞业禁止约定又侵犯商业秘密的纠纷可直接提起侵权诉讼。十二、违约之诉中，新用人单位只能作为第三人参加诉讼；侵权之诉中，可将新用人单位与劳动者列为共同被告。
本文提出的立法建议：一、离职竞业禁止期限以一般时限为原则、特殊为补充。可根据行业、职位、竞业行为种类、诚信记录情况的不同设定不同的竞业禁止期限。二、《劳动合同法》第 24 条第 2 款对“自己开业”的有关竞业禁止规定增加“且与原用人单位有竞争关系”的表述。三、在《劳动合同法》第 23 条第 2 款增加“应当”的表述，即表述为“并‘应当’约定在解除或者终止劳动合同后”。四、法律应规定须以“竞业禁止补偿金”名义支付补偿金，不得包含在工资等中进行支付。五、规定竞业禁止补偿金的最低支付标准。以地方规定、劳动者离职前最后十二个月平均工资的 30%、劳动合同履行地最低工资标准三者中的最高者为准。六、将《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第 8 条中三个月宽限期的做法吸收进法律，或要求劳动者行使请求权后再停止履行竞业禁止义务。七、允许当事人自行选择适合的支付方式，如按季度支付、每半年支付等。八、一次性支付时，赋予劳动者在情势变更时增加补偿金的请求权。九、法律应规定竞业禁止违约金的标准，可准用《合同法》的相关规定。
劳动关系与每个公民息息相关，劳动关系的和谐稳定对构建和谐社会有重要影响。我国劳动法领域中的离职竞业禁止法律制度的不断完善，将更好地保护当事人权益，营造良好的市场秩序，促进国家经济社会发展。

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