一、旅游合同概述
（一）旅游合同的概念与特点
1、旅游合同的概念
合同又名契约，是指平等主体（诸如自然人、法人、其他组织）之间为了设立、变更、终止民事权利义务关系而订立的协议。旅游合同是服务合同的一种，但它与一般的提供工作成果或实物的合同又有所区别。旅游者从旅游合同中得到的是旅行社向其提供的有助于其顺利完成旅游目的的劳动，不难看出此合同标的与已经被物化的劳动成果有较大的差别。1999 年我国出台的《合同法》收录了以下 15 中有名合同：买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同。据此旅游合同属于无名合同，因其不在《合同法》中规定的 15 中有名合同之列。我国法学理论和实务界对于旅游合同的定义存在两种观点，即认为旅游合同的定义有广义和狭义之分。我国台湾地区的学者在此方面上做了较多的研究。鉴于我国台湾地区的“民法典”未对旅游合同的定义进行明确界定，因此有学者就认为“按照旅游契约有狭义和广义之分。我们把旅游者和旅行社之间就外出游玩的相关事项签订的契约称之为狭义旅游契约。然而广义旅游契约不仅包含狭义旅游契约的相关内容，还涵盖了旅店住宿契约和旅客运输契约；①另有学者认为“旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程，预定膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同”；②还有学者认为旅游契约为“称旅游者，谓当事人约定，由旅游营业人谓旅客提供旅游服务，而由旅客给付旅游费用之契约”。
纵观上文论述中所提到的几位学者对旅游合同定义所持的观点，很容易发现后两位学者主张旅游合同狭义说，这样的观点也和各国学者就旅游合同定义时所主张的观点不谋而合。《德国民法典》虽未对旅游合同进行明确定义，但亦有法律规定“根据旅游合同，旅游举办人有义务向旅游者提供由若干项旅游服务所组成的综合服务，旅游者有义务向旅游举办人支付议定的旅游相关费用”；④日本相关法律对旅游合同也有相应规定，如《标准旅行业约款》就规定包价旅行契约是旅行社为了方便出游者事先制定的包括旅游地点、旅行行程、旅游交通工具、旅游者需要支付的价款等在内，并用广告招揽有需要的旅游者参加其制定的旅游规划而与旅游者签订的契约；英国《包价旅游契约法规》是这样规定包价旅游的：事先安排好的包价旅游由以下项目中的至少两项组成的旅游产品在出售时以包价的形式向旅游者出售，就服务时间也有相关规定，如提供服务的时间超过 24 小时或者提供过夜住宿：（1）交通；（2）住宿；（3）其他属于包价旅游服务的重要部分，但不属于交通和住宿的部分。然而《关于旅行契约的国际公约》进一步将旅行合同分为组织旅行契约和中间人承办旅行之契约，前者系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项包括交通、逗留或任何其他相关服务之综合服务项目的一切契约。我国《合同法（征求意见稿）》第 325 条中就旅游合同的定义进行了相应的阐述：旅游合同是旅行社向旅游者提供旅游服务，旅游者在接受旅游服务的同时向旅行社支付一定费用的合同。不难理解，我国就旅游合同相关问题进行立法时所采取的是旅游合同狭义说的学术观点。由于这个定义比较合理，自身也符合国际上多数国家的相关立法例，具有一定的广泛性，鉴于此，该定义也受到了我国从事旅游合同研究的学者的肯定。笔者赞同旅游合同定义的狭义说，认为旅游合同就是旅行营业人以营利为目的与旅行者签订的由其为旅行者提供旅行服务，由旅行者支付一定旅行费用的合同。
二、旅游合同域外立法及其评析
现今世界存在两大主要法系：大陆法系和英美法系。大陆法系主要以德国和法国为代表；英美法系主要以英国和美国为代表。两大法系中的各国关于旅游法律制度的规定各有千秋，呈现出不同特点的同时也反应出一定的规律。我国法律制度的完善不仅要靠自身的努力，同时向他国借鉴、学习也是必不可少的。
（一）大陆法系国家的旅游合同立法
1、德国旅游合同立法
德国虽然没有专门的旅游合同法，但由于其本身的法律制度具有相当的完备性和系统性，加之其对有关旅游业的认识及管理和促进旅游业发展的种种规定散见于多个部门法中，这就使得其对旅游业的管理并不会因为专门法律的缺失而存在盲区。①如《德国民法典》第二编第七章第七节中的第二小节就有关于旅游合同的规定：第 651a 就旅游合同、第 651b 就合同转让、第 651c 就纠正、第 651d 就减少旅游费用、第 651e 就因瑕疵而发出预告解约通知、第 651f 就损害赔偿、第651g 就除斥期间、时效、第 651h 就允许的限制责任、第 651i 就旅游开始前解除合同、第 651j 因不可抗力而发出预告解约通知，第 651k 就保证、支付，及 651l就不符规定的约定都作了细致的规定。还有很多关于旅游政策、旅游企业及其经营原则、保护旅游合同当事人的权益的法律散见于各部门法中。鉴于此德国的立法者觉得没有必要花费一定的司法资源去制定专门的法律规制旅游活动，只要运用基本性法律就能解决好旅游活动中的种种的问题。
三、我国旅游合同立法的现状...........13
（一）立法现状........... 13
（二）存在的主要问题...........15
四、关于《旅游法》第五章的修改建议...........20
（一）关于合同的订立...........20
（二）关于合同的效力...........21
（三）关于合同当事人的权利和义务...........23
1、旅游者的权利和义务...........23
2、旅行社的权利和义务...........25
（四）关于合同的履行...........27
（五）关于违约责任........... 28
（六）关于合同的管理...........31
（七）关于纠纷解决...........31
结论
为了规范旅游合同，加大对旅游合同的审查、监督及管理力度，笔者建议在《旅游法》第五章中进行相应的规定。比如将旅游者与旅行社之间签订的旅游合同送旅行社注册登记地所在的旅游行政管理部门、旅游业协会及消费者权益保护协会备案。旅游行政管理部门作为旅行社的主管部门，其有义务就旅游合同的规范作出进一步的审查、管理及监督，有助于旅游行政管理部门就旅游合同纠纷作出事后规制；旅游业协会作为旅游业的自治组织，它有义务对旅游合同进行审查及备案，切实规范旅行社的经营行为；旅游者出于自身生活需要向旅行社购买相关旅游服务，作为维护消费者合法权益的消费者权益保护协会理应保护旅游者的合法权益。当旅游者与旅行社因为旅游合同纠纷而对簿公堂时，已经备案的旅游合同就是有利的证据，可以维护当事人双方的合法权益。基于上述考虑，笔者建议在《旅游法》第五章“旅游服务合同”中增加一条：旅游者与旅行社之间签订的旅游合同一式五份，旅游者和旅行社各自留存一份，其余三份分别送旅行社注册地所在的旅游行政管理部门、旅行社所在的旅游业协会及消费者住所地地所在的消费者协会备案；如若五份合同内容不一致的话，以旅游者所持有的合同为准。
参考文献
1、王泽鉴：《论民事法律关系》，《法学研究》1999 年第 8 期。
2、张嵩、宋会勇：《试论旅游合同立法》，《中外法学》1998 年第 4 期。
3、刘桂琴：《旅游合同初探》，《蒙古大学学报》2005 年第 1 期。
4、赵晓舰：《签订合同须仔细，明明白白去旅游》，《北京工商管理》2008 年第 6 期。
5、葛宇菁：《旅游合同立法初探》，《旅游学刊》2007 年第 1 期。
6、俞宏雷：《旅游合同纠纷案的审理探讨》，《法学杂志》2004 年第 2 期。
7、俞宏雷：《刍议旅游合同纠纷案件的审理》，《法律适用》2006 年第 3 期。
8、曹治国：《旅游服务损害赔偿责任相关法律问题思考》，《旅游学刊》2007 年第 4 期。
9、付健：《论旅游者合法权益的保护》，《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2001 年第 1期。
10、杜军：《旅游合同研究》，《西南民族学院学报(哲社版)》2001 年第 5 期。