第1章绪论
1.1研究背景及意义
对未来不确定性的恐惧，使人类社会发展出一套以国家权力为保障的规则治理体系，特别是近现代以来此种规则治理体系己成为调控各种社会关系的主要手段，即具有形式理性的法律的统治。因为形式化法律具有极大的确定性，法律可以限制国家权力的任意性，并保障社会主体的自由和利益，实现社会的公平正义，促成和谐稳定的社会秩序。因此说，法律的确定性问题是法治建设的关键因素。法律确定性是法治国家的核心思想观念，是近现代的西方社会法治国家的法律文化重心，但是自上世纪六十年代以来却遭受到怀疑主义和后现代主义的批判和怀疑。中国绵延数千年的法律传统是实体理性法律类型，它以实现实体结果的正当性结果为最高追求，对形式理性法律似乎有一种天然的排斥与不屑，显然，中国法治进程刚起步就受到来自自身法律传统和西方后现代怀疑论的双重阻击。因此，中国当下追求的法治必须直面一个问题：法律确定性是否能够实现，法治的理想还要坚持吗？
1.2国内外研究状况
西方法学对法律确定性问题的关注不但有久远的历史，而且还有深入的研究，为西方社会法治实践提供了有力的理论指导。十九世纪以德国概念法学为理论基础的欧洲法典化运动试图建构一个包罗万象的法律规则体系。这一体系至今仍然是西方法治国家的制度框架。上世纪六十年代兴起了对法律确定性怀疑和批评的后现代解构主义思潮，坚持与怀疑论者进行了激烈而深入的辩论将法律确定性问题的认识引入到更深的层次，促成了以哈特，德沃金为代表的在此问题上的中间路线的产生。法学界已认识到法律确定性与法律不确定性的对立统一的辩证关系。由于各种主客观因素的影响，法律的不确定性不可避免，追求绝对确定性的法治观显然过于理想化而难以企及，但如果仅因此就否定法律的确定性，进而怀疑法治的正当性也有矫枉过正之嫌有害于法治进程。西方法学对此问题的关注仍在持续之中。国内法学界对此问题有一定程度的关注，主要是对西方研究结果的绍，也有一些比较深刻的认识，但这样的研究现状显然与国家法治建设的发展趋势相比，受关注度略显不足。国外关于法律确定性的著述非常丰富，特别是欧洲和美国为代表的西方法学流派纷呈，各家在此问题上均有涉猎，概念法学相信人的理性力量，完全可以依靠概念的增长，逻辑的建构实现绝对的确定性。利益法学、自由法学、社会法学、都对此观念提出了一定程度的批评和怀疑，批判法学更是否认法律具有的确定性。哈特、德沃金、波斯纳在自己的著述中都承认法律的不确定性和模糊性，又都从不同的角度、层面论证了确定性是可以追求的、法治应当坚持。国内文献多以翻译介绍西方的著述为主，可能是受我国法治实践现状的制约相关的专著、论文数量有待提高。
1.3研究内容和方法
本研究课题来源于对中国法治建设进程出现的问题而引发的思索，特别是近几年发生的引起社会广泛关注的案件。如“王海”到底是不是消费者？"三鹿奶粉案”中受害者是否得到合法的补偿？对相关责任者的刑事责任判决与以往同类案件中的责任人相比是否显失公平？出现这种情况是不是说明现实的司法仍然是选择性司法？诸如此类的问题还有“许霆”是否有罪、如果有罪那么刑法的谦抑如何才能体现、如果出现相反的情况银行有罪吗？“南京彭宇案”在事实不清的情况下，为何不依法使用举证责任分配制度裁判、法官的自由裁量权是否被滥用了？ “各级铁路局”是行政主体还是商主体、如果可以兼而有之这还算是市场经济吗、如果不是市场经济难道不违宪吗、如果违宪如何追究责任？ “邓玉娇案”中她是否享有无限防卫权？如果有怎么会有防卫过当？如果没有如何评价邓大贵的行为现实法治的运行状态不禁让人对法治的理想产生些许动摇。木文主要研究内容包括法治、确定性是法治的主要价值追求；法律确定性和不确定性；实现法律确定性的可能；如何、以及多大程度上实现法律的确定性。
第2章：法律确定性的概念分析
2.1词源
德国思想家马科斯?韦伯首先提出法的“确定性”命题，德文中"bestimmt，，—词与汉语的明确或确定相对应。在《维基百科全书》中将确定性解释为“毫无误差的完美知识”或“没有疑惑的精神状态”。换句话说，确定性即“在所有基础质询里连贯性和正确性的总和”。由此可见“确定性”可以从两个主、客观角度理解。法与法律在西方文化背景下是两个意义截然不同的词汇，法一般在应然领域使用与自然法的意义大体一致，法律则在使然领域使用相当于国法、制定法的含义。在中文语境中两者差别不大可以通用，所以法的确定性与法律确定性也可通用。
2.2词义浅析
“确定性的法律”含义，不仅仅是指肯定与明白，通常情况下主要是指法律主体可以依法规划自己的行为预测可能的结果。显然，法之确定性也暗含了法的可计算性和可预测性。法律的确定性可以从静态和动态两个视角来考察，从静态的法律体系视角来看主要是指，由于法律规则体系的一致性、完备性、稳定性和清晰性而表现出来的确定性，从运行结果角度来看是由于法律适用过程的同案同判而表现出来的确定性。将法律和确定性组合成一个新的词汇即法律确定性，最早出现在德国思想家马科斯.韦伯的著作之中，他在表述复杂的法律类型划分理论体系中使用了法律确定性这一词汇。
第3章实现法律确定性的必要性分析.........8
3.1法治的属性及要求.........8
3.2法治与形式理性的必然联系.........10
3.3当下中国法治要以实现确定性.........11
第4章实现法律确定性的可能性探究.........14
4.1法律确定性之怀疑.........14
4.2影响法律确定性的原因浅析.........15
第5章如何最大程度的实现法律的确定性.........21
5.1确定性之基础重新确立.........21
5.2接近确定性的方法论.........22
5.2.1促成确定性的立法因素.........22
5.2.2促成确定性的司法因素.........25
5.2.3职业共同体的形成.........28
结论
通过法律确定性的讨论可知，作为人类理性认识的一种产物“形式理性化的法律”既表现出相对确定一面，也同时呈现出因法律周限而不确定的方面，两者统一于社会的法治实践活动之中。在传统社会类型中，法律的确定性不像近代法治社会出现时成为一个突出的重要问题，因为那时在法律过程中道德原则与权力意志和介入被认为具有不可质疑的正当性。只有到了近代，法律被视为制约国家权力，这种必须容忍之“恶”的有效手段时，法律的确定性才成为人们追求的实现正义目标，自近代以来的大张旗鼓地法治实践也正是在这个背景下展开的。怀疑论者从分析与观察法律实际运作所中表现出的不确定性为切入点，深刻地揭露了概念法学貌似完美的概念世界，从而揭示出形式理性法在一定程度上的模糊性。但是由于怀疑论者所持的怀疑主义的性质及根本缺陷使得，他们仅从形式理性法的局限性出发，就片面的得出否定法治实践可能性的结论，怀疑论这种极端倾向明显与法治实践的法治历史不符。
事实上后现代并不完全是一个时间的概念，而主要是近代以来在某些学者中流行的一种对待世界的态度与思维模式，这种思维模式愿意发现主观中的客观，乐于探求确定中的不确定，思考理性中的非理性，以及连续中的断裂，这种态度要求破除一切“迷信”、解构一切“主义”、反对一切“中心”，而法治怀疑论实质上正是这样思潮在法学领域的反映。法治怀疑论就是要以多变的事实行为撕毁完整统一的法律逻辑，用多元的社会价值来讽喻固步自封的法律逻辑；它要通过粉碎法律确定性的神话，来破除人们对“法治”的信仰。黑格尔所说的“否定的意志”揭示了后现代与怀疑论的本质，它“只有在破坏某种东西的时候才感觉到它自己的定在”。消解一切关于精神统一性的建构是它存在的唯一目的。后现代宣称自己具有最彻底的解构精神，只是它从不试图以一种所谓的绝对性“主义”来取代另一种绝对性“主义”，但它解构一切的倾向恰恰明白无误的表明它本身也是以一种绝对主义的面目昭然于市，因此，后现代唯一性的视角决定了它自身蕴含着被解构的巨大潜在风险，也决定了它永远只可能是一种只具方法或者视角合理性的“偏见”，而不可能是一种具有开创实践可能性的建设性态度。现代主义的法治实践不会因后现代与法治怀疑论的方法论色彩与“偏见”而被全盘否定。
参考文献
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