1引言
1.1问题的提出
某大型房地产公司甲多次在网络和报纸上刊登广告，旨在宣传其新建的小区的设施水平非常豪华，具备国际一流水平，比如说约100米的公共游泳池，约300平方米的健身房，及约30%的绿化覆盖水平。但其又在广告中注明：“本广告所涉及规划、图片及数据以最终政府批文和实施结果为准”。该市某居民乙在看到该广告后，便于与甲签订商品房买卖合同。然而等到甲交房后，乙却发现广告中所说的约100米的公共游泳池其实只有30米，约300平方米的健身房也只有80平方米，小区的绿化水平也远远没有达到广告中所说的。，该楼盘交付后的实际情况与甲在广告中的宣传完全不符。所以乙将甲起诉到法院，要求其承担违约责任，理由是甲的行为违反了两者之间的合同约定构成违约。一审法院判决原告乙败诉，驳回其诉讼请求。乙不服，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。在此案中，我们所要关注的是法院如何对房地产公司甲所刊登的广告内容进行认定的。对于此问题法院在该案的判决理由中是如下认定的：法院认为被告房地产公司在广告中一直都使用“约”、“近”这样的字样，且广告右下角的说明也是其广告的一部分，“本广告所涉及规划、图片及数据以最终政府批文和实施结果为准”的说明提醒了消费者，上述广告的内容不是要约而是要约邀请，其对房地产公司没有拘束力，所以原告乙以被告甲修建的游泳池、健身房、绿化水平不符合合同约定是没有依据的。从本案来看，我们可以说法院的判决是正确的，是符合法律的规定的。因为在该案中，甲虽然在其广告中对小区的相关设施作了相应说明和允诺，并且对合同的订立及房价的也有重大影响，但是该说明和允诺不明确具体，所以其只是要约邀请，而非是要约。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此也做出来了规定。?既然只是要约邀请，那么其对甲没有法律拘束力，居民乙认为甲违背了合同的约定要求承担违约责任的诉讼请求也就没有法律依据。然而，在实际生活中有一些房地产开发商为了销售楼盘，牟取利益，利用其专业知识，故意模糊化一些概念来误导消费者，从而谋取利益。如在该案件中，房地产公司甲在其广告宣传中一直使用了 “约，近”等词语，并且在广告右下角做了 “本广告所涉及规划、图片及数据以最终政府批文和实施结果为准”的说明，从法律上来看，其只是要约邀请，对于其自身没有拘束力。然而对于绝大多数普通消费者来说，由于缺乏相应的专业知识，其对“约”、“近”等词语所表达幅度及“最终政府批文和实施结果之间的出入”缺乏了解。①要约邀请真如传统学说所认为的那样，没有任何法律效力吗？如何遏制现在社会中越来越多的虚假广告？如何来保护作为受要约邀请方的消费者的权利？如何来解决这些问题，成为我们的当务之急。
1.2国内外的立法现状
1.2. 1国外的立法规定
在查阅了大陆法系相关民法典后发现，它们都没有对要约邀请进行规定，德曰民法典中也只提到了合同的成立，法国民法典中甚至没有关于合同成立的要约和承诺的规定，更不要提要约邀请了。在英美等国的相关立法中，也没有对要约邀请做出相关规定。虽然美国在其《统一商法典》中对要约和承诺进行了的规定，但并无明确的定义性规定，而只是对其构成条件进行了规定。有学者对于为什么大陆法系和英美法系不对要约邀请做出界定的问题给出了一些理由可以作为我们对于要约邀请问题研究的参考。1980年颁布的《联合国国际货物买卖合同公约》第14条第二款规定：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。该公约首次对要约邀请做出了明确的规定。
1.2.2我国民事立法的规定
《合同法》第15条认为，要约邀请在符合要约的情形下可以视为要约，然而，最高院的解释则认为商品房销售广告和宣传资料即使不符合要约的构成要件，在某些情形下也可以视为要约。为什么会如此规定？其理由何在？要约邀请这一制度其究竟是为了什么目的而设立的？随着社会经济的发展，要约邀请传统理论是否已经无法很好地应对现实中出现的各种各样的纠纷了？如果是的话，那么其又将何去何从？
2要约邀请与先合同义务之间的关系
2. 1要约邀请与先合同义务的基本理论
2.1.1要约邀请性质之界定
我国《合同法》将要约邀请的性质认定为是一种意思表示。而何为意思表示？梁慧星认为，意思表示是行为人所表示出来的，具有效果意思的行为。①其将意思表示的构成要素归纳为三个：效果意思、表示意思和表示行为。②卡尔?拉伦茨认为，意思表示是指表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思某项特定的法律后果应该发生效力。③虽然法律将要约邀请的性质规定为意思表示，不过很多学者都对该界定存在着质疑与批判。史尚宽认为要约邀请在性质上属于一种事实行为，其本身无法律效力。④王利明将要约邀请认定为是具有一定的法律意义的事实行为。⑤有关要约邀请的性质的学说如果归纳起来的话，主要有以下三种：无法律意义的事实行为说?、有法律意义的事实行为说?及意思表示说?。所以要判断要约邀请的性质，最关键的是看其是否具有拘束力。学界的主流观点是，要约对其发出人具有约束力，与此相反，要约邀请对其发出人则没有约束力。③賄彭生认为，将成立合同的最终权利交给受要约人还是受要约邀请人，是要约与要约邀请在效力上最根本的区别。④笔者对要约邀请没有拘束力的观点表示赞同，即要约邀请人即使在合同中做出了某种承诺，也无法对其产生约束，且也不会因为受要约邀请人的承诺而使合同成立，其存在的目的只是为了让他人向自己发出要约。所以说要约邀请其并不是一种意思表示。我国《合同法》对要约邀请的相关规定对我们认定其性质产生误导，对于条文中所出现的"意思表示”这一概念，我们可以将其理解为是“某种意思之表示”。因为要约邀请虽是行为人自愿发出的，但由于其没有效果意思，没有拘束力，所以我们不能将其性质认定为是意思表示。
3要约邀请阶段承担先合同义务的法理基础.........17
3. 1法的道德性.........17
3.2诚实信用原则.........18
3.3法的公平正义理念的体现.........21
3.4受交易安全及交易效率等民法基本.........22
3.4.1交易安全.........22
3.4.2交易效率.........23
4要约邀请阶段先合同义务的具体形态.........25
4.1要约邀请阶段先合同义务的具体形态.........25
4. 1. 1说明告知义务.........25
4.1.2安全保障义务.........26
4.1.3协助义务.........27
4. 1.4保密义务.........28
4.2要约邀请阶段应承担缔约过失责任.........28
5规范要约邀请之构想.........34
5.1将要约邀请纳入先合同义务的范围.........34
5.2制定要约邀请的容纳规则.........34
5.3对影响较大的要约邀请实行审批备案.........36
结论
传统的立法和学理对于要约邀请制度的关注还不够，但现实的需要敦促我们进行思考。通过本文的写作，使得笔者对要约邀请这一制度有了更加全面深刻的认识。传统理论将要约邀请认定为是缔约的准备行为，其本身并不发生法律效力。然而传统理论已经不能适应现在社会发展的需要了，司法实践中产生的越来越多的纠纷促使我们对要约邀请本身不发生法律效力这一传统观点进行反思。本文以一个案例作为文章的切入点，使我们认识到现有理论的不足之处，然后对要约邀请承担先合同义务的理论基础进行了系统全面的论证，使得我们对要约邀请制度有一个清晰和全面的了解。通过本文的分析论证，笔者认为为了适应社会经济发展的需要，为了更好地规制要约邀请的发出，以及为了促进社会经济健康稳定的发展，应当将要约邀请纳入先合同义务的规制的范围，当受要约邀请人的利益受到损害的时候，要约邀请人不能再以“要约邀请不具有法律效力”来规避其责任，受要约邀请人可以要求要约邀请人承担缔约过失责任来保护自己的利益。在此基础之上，有必要进一步明确要约邀请阶段所负有的具体的先合同义务及违反先合同义务时缔约过失责任的赔偿范围，从而使受害方找到最有效途径来保护自己的合法利益。简言之，笔者认为应当将订立合同的始点认定为要约邀请的发出，而非要约生效，从而使得要约邀请阶段也存在先合同义务，违反该义务将承担缔约过失责任。要约邀请不再是所谓的没有任何法律效力，而是在符合某些条件的情况下具有法律效力。这对要约邀请阶段双方当事人行为的规范及利益的保护将起到很好的作用。
参考文献
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