引 言
对于行政自由裁量，人们不难理解，因为行政管理不仅客体广泛各种不可预测的因素太多，而且很多问题受时空的影响很大，需要行政执法者灵活处理的情况很多。至于司法自由裁量，现在还很少有人提及，通常认为司法是对业已发生的争议的处理，法官只能严格依法对争议作出裁判，不可能也不应该有自由裁量参与其间。实际上这是一种误解，司法和行政一样，同样不可避免地存在自由裁量。
第一章 司法自由裁量权之辨析
一、从行政自由裁量谈起
从认识论的角度来讲，它是一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。因而不是本文探讨的内容。从法律的角度来说，依《牛津法律大辞典》，它是指酌情作出决定的权力，并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予权力主体以权力，使其在某种情况下可以自由裁量。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[1]从法律的角度来认识自由裁量权，首先得从行政领域谈起。尽管行政自由裁量是各国通用的概念，但却难以寻找到一个统一定义。
戴默克（Marshall. E.Dimock）认为，对行政管理者而言，自由裁量就是自由进行选择或者自由根据自己的最佳判断而采取行动。[2]而美国《布莱克法律辞典》对行政自由裁量解释为：行政人员所享有的在他认为合适或必需的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用裁量权，这种行为或不行为不能被推翻。[3]从上面的阐述可知，行政自由裁量权的基本内涵是选择权。不同之处则是“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度的大小”等。行政自由裁量的产生，有其深刻的社会历史背景。在近代传统行政中，行政自由裁量权曾受严格限制。在资本主义自由竞争时期，采用“机械法治主义”，要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制，提出了“管得最少的政府是最好的政府”，政府行政也仅限于国防、外交、税收等少数一些领域。
然而，进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度。行政方式由原来的消极行政即尽量少管转变为适应社会发展和技术进步的要求，政府尽最大可能服务于社会的现代“服务行政”，其范围也不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面，无所不管。而且现代社会纷繁复杂，瞬息万变，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观社会基础。
二、司法自由裁量权诠释
（一）司法自由裁量权的涵义
司法自由裁量权是十九世纪末二十世纪初西方法学家提出的重要理论。依《布莱克法律辞典》，所谓司法自由裁量权，亦称法官自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。[7]以此引申，所谓司法自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。换言之，是指在认定事实和适用法律过程中，为了使裁判公正、合理，法庭或法官可灵活运用法律规范的权力。究其本质还是法官在一定条件下的选择权。司法自由裁量之渊源可以追溯到英国衡平法时期，衡平法第一次从词源意义上确定了法官自由裁量权。衡平法对英美法系普通法的两大特殊贡献之一就是创设了“审判自由裁量权。”[8]然而自由裁量的出现最早可以追溯到法的起源，因为，自由裁量作为适用法的过程，其是和司法审判活动与生俱来的。随着人类法律文明的进步，自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则，最后发展到相对的自由裁量的演进过程。[9]这种表面上对自由裁量的回复，其实是一种否定之否定，是一种扬弃，而决不是简单的回复。
（二）司法自由裁量权存在的可能性
从上述的论述中，我们知道，司法自由裁量权存在具有客观必然性。然而在具体的诉讼实践活动中，谁可将这种应然的权力转化为实际诉讼行为。简言之，谁可以行使司法自由裁量权，从而保证这项权力真正在诉讼活动中得以实现。答案只有一个，只有法官才能行使该项权力。
第二章 行政司法自由裁量权之运作
一、存在的特殊性分析
行政诉讼司法自由裁量权的存在，决定于其审查对象的特殊性——被控行政行为不仅要合法，而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸，其核心在于政府守法，依法行使职权，“无法律即无行政”。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外，侵犯公民的权利和自由，公民可以通过救济程序，撤销非法的行政行为。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张，它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性，它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义，国家从治安、警察职能的“守夜人”角色转变为“从摇篮到坟墓”的福利国家，政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期，仅消极地要求政府依法行政，不侵犯公民传统的权利和自由，已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等，尤其是新兴的社会经济权利，必须赋予行政机关以自由裁量权，使其在复杂的社会问题面前，积极行政，引导国家前进。传统观点认为行政自由裁量权只要在合理边界内，不受其他机关的制约。二战以前，行政自由裁量行为不受司法监督几乎是世界各国立法的通例。但随着社会不断前进，这一制度暴露出越来越多的问题。首先，导致行政权的滥用；其次，不利于保障行政相对人的权利；再次，导致有关行政立法繁琐、技术化、复杂化。最后，制约了司法能动性功能。因此，现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查，但是各国却又有意将之隐藏起来，只是通过技术性手段来实现这一转变。
二、在我国诉讼中的体现
在我国行政诉讼中，人民法院对行政行为审查除了可以撤销外，对于显失公正的行政处罚还可以变更。这种司法变更权是司法权对行政权的明显干预，也是司法自由裁量权最为突出的表现。我国《行政诉讼法》第 54 条第 4 项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这是我国行政诉讼变更判决的法律依据。尤其应该指出的是，近年来，随着人们环境意识的觉醒，人民法院受理有关环境问题行政处罚引起的行政诉讼案件越来越多。依环境与资源保护法原理，环境与资源保护法在追究行为人的行政责任时，行为人主观上具有故意或过失被视为必备要件。[22]故意的心理状态是指行为人明知自己的行为会造成对环境的危害，而“明知故犯”。过失则表现为由于疏忽大意或过于自信而导致损害发生，并非故意。实践中，对环境和资源的破坏大多表现为故意，对环境的污染多表现为过失的心理状态。但如何判断过失？确定过失的标准是什么？判断环境污染与破坏的违法行为人是否具有过去失时，情况更为复杂。因为环境损害行为与后果之间的因果关系，往往不像一般违法行为那样容易预见，环境损害后果的出现具有滞后性、复合效应的特点，而且不易立即显现出来，也不容易作出因果关系的判断。因此，在环境行政诉讼中，法官运用司法自由裁量权认定案件事实，显得尤为重要。
第二章 行政司法自由裁量权之运作...........（11）
一、存在的特殊性分析...........（11）
二、在我国诉讼中的体现............（12）
三、运作的基本条件...........（14）
第三章 行政司法自由裁量权运作之保障...........（27）
一、运作的前提保障...........（27）
二、运作的内部保障...........（29）
第四章 我国行政司法自由裁量之问题...........（39）
一、存在的主要问题...........（39）
二、完善问题的构想...........（43）
结 语
司法自由裁量权是司法审判过程中客观存在的，但目前法学界对这一问题的研究相对较少。尤其是行政诉讼中的司法自由裁量问题，既涉及司法机关，又涉及到行政机关。在依法治国、依法行政的呼声日益高涨的今天，研究这一课题，就具有特殊的紧迫性。文章从行政自由裁量谈起，阐释了司法自由裁量权的内涵及存在的原因，深入分析了司法自由裁量权运作的基本条件、在我国诉讼中的体现和行政诉讼司法自由裁量权运作应考虑的因素及其不当行使的形态，论证了行政诉讼自由裁量权运作的保障，指明了我国行政诉讼自由裁量权运作存在的问题，提出了解决问题的构想。由于可供借鉴的资料不足，加之作者能力所限，文中的一些思想和观点虽几经推敲和斟酌，但仍显幼稚和肤浅，恳请各位老师、同学批评指正。
参考文献
1、《诉讼法论丛》第 1、2、3、4 卷。
2、《行政法论丛》第 1、2、3、卷。
3、博登海默著，邓正来译，《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社 1999 年版。
4、张文显著，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996 年版。
5、信春鹰，李林主编，《依法治国与司法改革》，中国法制出版社 1999 年版。
6、张尚鷟主编，《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社 1991 年版。
7、张树义著，《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》，时事出版社 1992 年版。
8、胡肖华著，《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社 1999 年版。
9、胡肖华等著，《行政法学若干理论问题研究》，湖南大学出版社 2000 年版。
10、何勤华著，《西方法学史》，中国政法大学出版社 1996 年版。