前言
笔者认为，我国刑事诉讼法的上述规定，只是吸收了无罪推定的基本精神，无论是立法机关还是司法实践部门都并未正式认同这一原则。笔者认为，我国应该明确规定无罪推定原则，不仅仅在《刑事诉讼法》中要明确规定，而且还要确立无罪推定的宪法地位。确立无罪推定原则更有利于保障人权，并且可以将保障人权落实到诉讼的各个阶段；确立无罪推定原则更有助于加强审判权的统一、确保审判程序具有自治性、有助于实现诉讼程序内在价值——程序的公正性；确立无罪推定原则是诉讼民主、文明的标志，是我国刑事诉讼现代化的重要标志。明确确立无罪推定原则势在必行。
第一章 无罪推定的渊源及历史沿革
无罪推定一词最早来源何处,从现有资料中无法考证,但通过各种材料分析，这一思想最早出现于英国的习惯法。但其理论来源可以上溯到更早,即古代罗马法的“有疑,为被告人的利益的原则,和“一切主张在未证明前推定其不成立”这一公式在刑事诉讼中的运用。考察无罪推定的历史沿革,有必要以两大法系的发展为大的背景,尤其是普通法系的诉讼结构对无罪推定能够成为一项法律原则的影响很大。
一、普通法系无罪推定的历史沿革
普通法系是在广泛吸收日耳曼人的法律和习惯的基础上发展起来的。早期的日耳曼法的普通诉讼实行自诉原则,判断事实实行宣誓和辅助宣誓,法庭在整个诉讼过程中处于消极地位。这形成了英国法自诉的法律传统,即所有犯罪行为都被视为个人对个人的侵犯,这种观念只是后来随着王权的巩固而发生了变化。其诉讼结构就是弹劾式的诉讼结构,这种诉讼结构为古罗马共和国、欧洲日耳曼法(法兰克王国)前期及英国的封建时期所采用。这种诉讼结构的特点：一是起诉权自由地为公民行使,没有原告即没有刑事诉讼。二是原告和被告的诉讼地位平等,享有同等的权利,承担同等的义务。三是开庭审理前,法官一般不进行任何侦查或调查,在审理过程中也不传唤证人或强制命令任何一方提出证据，法官以第三者身份出现。四是审判具有对质、言词及公开三个主要特征③。这种诉讼结构有利于无罪推定观念的形成,其取决于两个方面：一是证明责任(拉丁语 在弹劾式诉讼中证明责任是“谁主张、谁举证”,即“谁在诉讼中主动断定某一事实,谁就必须向所在法庭对该事实作出令人满意的证明”;二是“被告人在诉讼的所有的阶段都应当受到公正平等的对待”④。特纳的《肯尼刑法原理》将这两条视为英国证据制度结构中重要的公理。因此说早期的英国法的诉讼制度已经蕴含了无罪推定的基本内容。
二、大陆法系无罪推定的历史沿革
大陆法系的刑事诉讼结构亦渊源于日耳曼法,同时受到了罗马法以及教会法的深刻影响。西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆许多国家也因袭了日耳曼法,在诉讼中实行自诉原则。随着国家权力的增长和王权的加强,在王室法院和巡回法院中形成了一种叫做纠问式程序的诉讼制度。梅利曼在《大陆法系》中写道,“纠问式制度突出地反映了人类社会从私人报复制度迈向文明社会门槛的又一重大进步”。从历史上看,纠问式诉讼结构在程序上往往是秘密的,被告人(包括嫌疑人)不享有任何诉讼权利,在诉讼过程中只是被拷问、被追究的对象,而且被当作诉讼客体对待,“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性往往容易形成专制暴虐制度的危险,这使被告的权利极易受到侵犯”。在大陆法系中,过分强调采用纠问式的审判方法,是由于罗马法的复兴和受教会法审判程序法的影响所引起的,而最重要的方面,则是集权制国家的兴起”。教会法采用“推定证据及供述证据诸规则,并采用法定证据主义评估证据采用一整套形式化证据,“形式的和理性的两方面证据的刻板僵硬经常使得在刑事案件中确定定罪依据变得十分困难。正是由于这个原因而不是其他什么原因,最终导致了广泛地使用刑讯手段获取证据,尤其是获取‘证据之王’——口供。教会法这种证据制度对世俗法的影响是巨大的,为了维护王权的需要,大陆法系的国家采取极端的弹压政策,以严酷之刑罚科诸犯人,刑事诉讼是国家对被告人提起的,其程序是书面的和秘密的。法官是诉讼活动的积极参加者,他可以决定讼活动的范围和性质。因此可以说,在中世纪的大陆法系国家是实行着一种有罪推定原则,1532 年德意志帝国颁布的《加罗林那法典》第 31 条就是很好的例证,“假如某人被怀疑对他人有背叛行为,而嫌疑犯被发觉在后者之面前躲躲闪闪,形迹可疑,同时,前者又是可能犯这类罪的人时,那末这就是足以适用刑讯的证据”。
第二章 无罪推定原则的内涵
世界各国的刑事程序法或宪法对无罪推定原则的表达有所差异,但根据各种国际法律文件和各国法律的规定，无罪推定的表达方式有一个基本的公式：“在．．．．．．之前，被告人（或任何人）．．．．．．。”这一公式的前半部分讲的实际上是无罪推定的前提，共有三种表述方式：（１）“在被法院依法判决有罪之前”；（２）“在被依法最终定罪（或确定有罪）之前”；（３）“在未经依法证明有罪之前”。公式的后半部分讲的则是对待被告人（或任何人）的方式，共有两种表述方式：（1）“应被推定（视为）无罪”；（2）“不应被认为有罪”。如果将公式的前后两半部分分别加以排列组合，我们可以得到有关无罪推定原则的六种不同的表述方式。尽管如此，根据各国学者的解释，无罪推定的基本涵义是相对固定的，它在不同国家和法系中没有明显的区别。①通过对无罪推定原则的历史沿革和世界各国立法例的全面考察,笔者认为,无罪推定原则基本含义的简练表述应当是：任何人在法院依法判决有罪之前，应被推定无罪。需要指出的是,无罪推定原则作为刑事诉讼的基本理念,是贯通刑事诉讼的立法和司法全过程及其各个方面的。我们理解无罪推定原则不能仅仅从字面上和世界各国立法例的某一法条中去寻找答案，必须将其置于有罪推定的对立面,从无罪推定原则产生、发展的历史进程和世界各国立法例与相关国际公约的全貌中,才能准确把握其实质。笔者认为,无罪推定原则蕴含有以下要义:
一、无罪推定原则的价值取向是保护公民基本权利
在封建专制制度下,刑事诉讼实行有罪推定。所谓有罪推定,是对纠问式刑事诉讼制度中一系列现象的归纳，其主要含义是：被告人都被假定为有罪,并给予相应的待遇，可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待，或者虽然只能经过司法程序才能宣布该人为罪犯,但这种司法程序是以假定被告人为罪犯而展开的。被告人主要作为诉讼客体而存在,没有辩护权；被告人是主要证据来源,承担证明自己无罪的责任,如果证明不了自己无罪,就被认为是罪犯,各种非人道的待遇也随之而来,如无期限地关押；其认罪口供是最高价值的证据之一,使用残酷的肉刑以逼取被告人的口供,实行秘密控告和秘密审判,包括辩护权在内的一切诉讼权利被剥夺,等等。①在有罪推定原则下,刑事诉讼活动成了封建专制者治罪的工具,公民的生命安全、人身自由、人格尊严和财产权利等基本权利没有应有的保障,受到恣意侵犯和践踏。
二、控诉方承担刑事证明责任的诉讼证明责任分配机制
刑事诉讼是控、辩、裁三方依照法定程序进行取证、举证、质证、裁判的活动过程,通过这一活动过程，查明案件事实,确认被告人是否有罪,达到追究犯罪行为人的刑事责任,实现国家刑罚权，保障无罪的人不被刑事追究,维护公民基本权利的目的。在刑事诉讼中, 被告人可能是犯罪行为人,也可能是与刑事案件无关的无辜的公民, 被告人是否是真实的犯罪行为人,处于待定状态,必须凭借证据予以证明。正是在举证责任问题上,无罪推定与有罪推定划清了界限。根据天赋人权的理论,人是生来就无罪的,人的基本权利是与生俱来的,因而是无须证明的。国家要把他推向罪犯的地位,就必须提出有罪的证据。否则,任何人的无罪法律地位不变,就不能转化为罪犯。②因而,无罪推定原则要求,证明被告人有罪的责任由控诉方承担, 被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任。
公民个人或任何人都没有证明自己无罪的义务。既然被告人被假定是无罪的,要推翻这种假定,代表国家追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的控诉方就要承担证实被告人有罪的证明责任。如果控诉方的证明没有达到法定的证明要求而足以推翻这种无罪假定, 被告人在法律上就会被认为是无罪的,那么,控诉方就要担负不利的法律后果,经过审判,不管被告人事实上是否实施了犯罪, 被告人的无罪推定就会变成无罪的判决。与此相反, 被告人不承担证明自己有罪或者无罪的责任,而且享有提供证据证明自己无罪的辩护权利,没有自证其罪的义务。控诉方提供的证据不能证实被告人有罪或达不到“排出合理怀疑”的证明标准(在我国为案件事实清楚,证据确实充分的证明标准或客观真实标准),即便被告人证明不了自己无罪或罪轻的主张,控诉方也将承担败诉的风险,法院将裁决被告人无罪。如果主张举证责任转移的话,就很可能导致司法人员推脱其证明责任,容易导致刑讯逼供等非法逼取口供的行为发生,造成“有罪推定”的恶果。
苏联学者希夫曼曾写道:“……我们在资产阶级国家中可以看到：当涉及统治阶级潜在的敌对者时,无罪推定这一原则就被摒弃了。这种情况不仅表现于立法者公开否认无罪推定的个别范例中,而且表现于刑事政策的普遍的倾向中。这种倾向是在对和平民主战士的审判中,虽然无罪推定在正式的现行法律文件中是继续存在的,却适用了有罪的推定。美国作家享利·福克斯承认：在美国的刑事诉讼中,‘凭借有罪推定的确立和证明责任的移转来便利对犯罪的证明这种现象,在许多州已被笼统地加以公认了……’。我们必须清醒地认识到,举证责任的转移在刑事诉讼中是十分危险的：通过转移举证责任,可以达到有罪推定的效果,而且这种主张表面上看来似乎同有罪推定没有任何联系,因而具有相当的隐蔽性。”①举证责任作为一种败诉风险负担,是由法律预先分配于当事人的,是根据案件的不同性质而决定的,不过正是由于无罪推定原则的确立,使刑事举证责任始终落在了控诉方肩上,而且不可能发生转移。
第二章 无罪推定原则的内涵..........8
一、无罪推定原则的价值取向是保护公民基本权利..........8
二、控诉方承担刑事证明责任的诉讼证明责任分配机制..........10
三、疑罪从无..........11
第三章 我国刑事诉讼法并没有确立无罪推定原则..........15
一、我国刑诉法第 12 条并不是对无罪推定的确立..........15
二、我国刑事诉讼法的相关制度 ..........17
第四章 我国刑事诉讼法如何确立无罪推定原则..........24
一、修改刑事诉讼法第 12 条，明确无罪推定原则..........24
二、确立有限的沉默权制度..........25
三、真正确立疑罪从无..........26
结论
无罪推定原则之所以能够成为世界大多数国家刑事法律和国际公约通行的最低刑事司法准则,是因为其具有历史必然性和现实合理性。在保护公民基本权利已经成为世界各国进行刑事司法改革的主旋律的大背景下,我们仍然对它持“否定论、怀疑论、折衷论”就会与世界潮流相背离。它作为刑事诉讼领域的一项法律基本原则,是人类对诉讼活动客观规律的揭示和对诉讼实践经验的提炼与升华,是人们进行诉讼活动的行为指南。其蕴含的精神实质或法律理念,是制定法律、诠释法律、执行和适用法律、检验和评判法律制度及其效果的根据。在立法上确立和司法中贯彻无罪推定原则,无疑有助于推进我国社会主义民主与法治；同时,随着我国社会主义民主与法治的发展,必将为无罪推定原则在我国的确立和贯彻创造良好的社会环境。
参考文献
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