引 言
我国于 1989 年通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”），对行政诉讼的受案范围、举证责任等基本制度做出了规定，为依法规范行政权力，保障相对人的合法权益，提供了明确的法律依据，是我国行政法治进程史上的一块里程碑。但是，由于当时司法实践经验不足，法律理论研究也不充分，从其实施情况来看，立法在许多方面都过于粗陋，比如立案标准、被告资格、诉讼类型等，亟需加以修改和完善。其中，许多学者认为该法第 44 条（以下简称“第66 条”）和第 66 条①（以下简称“第 44 条”）的规定冲突，因为根据第 66 条以及对此进一步细化的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（以下简称“《若干问题的解释》”）第 86 条、88 条以及 94 条的规定，行政机关必须于相对人在法定期限内不提起诉讼又不履行时方可申请人民法院强制执行，即“被执行人法定起诉期限届满之日起一百八十日内提出”，如在诉讼过程中提出，则“人民法院不予执行”，这“显然”与第 44 条规定的“起诉不停止执行”原则相“冲突”。对此，有学者提出了不同意见，认为两者并不冲突。那么，两者到底冲突与否，各种观点又有何合理与不合理之处呢？笔者拟于下文中，对这一争论所涉及的关键问题，从学理和实在法上予以层层解析，以期能够从根本上消除诸多疑问，还其本色。
第一章 冲突之争
第一节 冲突论
陈任飞于 1994 年在《法律适用》第 12 期发表了《建议修改行政诉讼法的 66条规定》一文，开启了我国学界和实务界对起诉不停止执行原则的研究。文中，作者首先指出，第 44 条明确规定了我国的诉讼不停止执行原则，即争议具体行政行为不因原告提起诉讼而停止执行，具体包含行政相对人自己履行和行政机关强制执行（包括行政机关自行执行和申请法院执行两种情形，下同）两层含义。但是根据第 66 条的规定，行政机关申请法院强制执行，需要满足行政相对人在法定期限“不提起诉讼”和“又不履行”两个条件，缺一不可。因此，只要当事人在法定期限内提起了诉讼，行政机关就不能强制执行，即“起诉停止执行”，这显然与第 44 条的规定相互矛盾。上述观点一经提出，即获得了许多学者的认同②，现在似乎已经成为学界的通说。因此，有学者建议将第 44 条修改为“起诉停止执行原则”，以使我国现行的强制执行立法与实践相一致，更好地保障处于弱势的行政相对人的合法权益；有的则建议修改第 66 条的规定，将行政机关强制执行或者申请法院强制执行的条件仅仅限定为一项，即行政相对人逾期拒不履行行政行为所确定的义务。对于第 66 条的理解，上述学者虽然最终都将相对人在法定期间内“不提起诉讼”和“不履行义务”，视为行政机关强制执行的两个必备条件，但是除了司法解释上的实证支持外，并未从理论上具体论证，为什么不可以把 66 条作另外一种解释—它只是对非诉执行的规定，诉讼中的执行则适用第 44 条，而这正是不冲突论者的一个论据。实在法上的支持，在现行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）于 2000 年 3 月 10 日正式实施前，主要是 1991 年 7 月 11 日开始实施的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见(试行)》（以下简称“《意见》”），其中第 57 条规定“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”第 88条第 1 款规定“对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起３个月。逾期申请的，人民法院不予受理。”《解释》在总结我国十余年行政诉讼实践经验的基础上，对《意见》在许多方面进行了修改和完善，第 86 条第 1 款以 7 项规定细化了《行政诉讼法》第 66条的执行条件，第 88 条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”第 94 条规定“诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。
第二节 不冲突论
然而，针对上述较多学者所主张的冲突论，也有少数学者提出相反的意见，并从不同角度给出了自己的理由，认为第 44 条与第 66 条并不冲突。其中，有些学者虽然并未直接就冲突与否进行阐述，但其相关观点却支持不冲突论。总结起来，代表性的观点主要有五种。其中，又以第一种观点最为广泛。第一种观点，明确提出第 44 条和第 66 条不冲突。③理由如下：1.第 66 条仅仅是对非诉执行的规定，仅适用于未经诉讼程序的强制执行，并不等于对已进入诉讼程序中的行政行为要停止执行，即不得进行逆向推理。对此，笔者不能认同，将在下文中详细论述。2.冲突论混淆了行政行为的效力和行政行为的实效。叶必丰教授认为，行政行为的执行力包括自行履行力和强制实现力，自行履行力始终存在，强制实现力因一定的法律事实发生。行政行为是否停止执行只是执行力的一种表现形式，是行政行为的法律实效。然而，笔者却认为，这一表述恰恰没有理清行政行为的效力与实效的内涵。因为借鉴法律效力和法律实效的关系，即所谓“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效的意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。”④，相应地，行政行为的效力就是行政行为根据法律规定应该具有的效力，行政行为的实效则是行政行为的效力在现实中被遵守的状况。第 44 条、第 66 条正是在法律规范上对行政行为在诉讼中是否停止执行的规定，是行政行为的效力的构成内容，冲突论所阐发的也正是上述立法间的冲突，是行政行为的不同法律效力间的冲突，根本就不涉及上述规定的现实适用情况，何来混淆行政行为的效力与行政行为的实效之说？
第二章 起诉不停止执行的诉讼原则属性——对第 44 条原则属性的解读
虽然，学界对于第44条规定的合理性，即我国是否应该确立“起诉不停止执行”这一诉讼原则，以及当前立法规定的不足等方面，争议很大。有学者从行政行为的公定力、行政活动的特性、公益优先等方面对其必要性予以论证，认为应该坚持这一原则，但需要加以完善；14也有学者从“起诉不停止执行原则”理论基础的缺陷、我国行政诉讼法的立法宗旨、司法实践中的冲突、现代行政的发展趋势等方面，认为我们应该修改现在的原则，转而采纳德国模式的“起诉停止执行”原则。15但是，正反双方通说都承认第44条确立了我国行政诉讼法的“起诉不停止执行”原则，即“起诉不停止执行”原则是我国的实在法规定，而不论是否由于与第66条规定的强制执行体制相冲突，导致其在实践中“名存实亡”。然而，有极少数学者，则认为“起诉不停止执行”仅仅适用于行政机关的自行强制执行，第44条并没有确立行政诉讼中的“起诉不停止执行原则”。这就从根本上否定了第44条和第66条相冲突的观点，因为如果“起诉不停止执行”不是一项诉讼原则，那么根据第66条以及《解释》第94条规定，在整个强制执行体制中占绝对主导的申请法院执行，也就没必要在诉讼中要原则上不停止执行了，进而也就化解了上述冲突。因此，对第44条的原则属性的澄清，即这一规定是否确立了“起诉不停止执行”的诉讼原则，是解决上述冲突之争的首要工作。在第一章中，笔者已经对否定“起诉不停止执行”诉讼原则地位的部分理由，包括申请法院执行中行政机关与法院的关系，法院在行政诉讼中的两次“合法性”审查等，作出了辩驳。下文中，笔者将着重从立法技术、立法意图两方面，详细论述第44条确立了“起诉不停止执行”的诉讼原则地位。
第一节 立法技术
我们根据上述标准，来分析第44条“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行”的规定，判断其后一句是否构成法律“但书”。首先，在语言形式上，它以表示转折关系的关联词“但是”来引导，从而与主文构成转折关系，符合法律“但书”的形式特征。其次，在内容规定上，主文规定的是“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，而“但是”语句规定的却是诉讼期间，停止执行具体行政行为的执行，并明确列举了具体适用的三种情形。双方都是针对诉讼期间，是否停止具体行政行为的执行这一特定事项进行的规定，规定内容完全相反，又相互依赖不可分离，如果没有“但是”语句的除外规定，前面主文的规定就成了一刀切，难免失于偏颇，完全站在了维护行政机关所代表的公共利益的立场上，而根本没有对公共利益与行政相对人的个人利益，进行任何的权衡，有违行政法的宗旨与公平原则。因此，“但是”语句的三种具体情形与主文的规定，完全是一般与特殊的关系，与主文相反相成，是对主文的例外规定，以防止主文规定的偏颇。综上所述，第44条规定中的“但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行……”，是明确的法律“但书”，这不仅从立法技术层面上得到了周旺生等学者的支持，也是目前我国学界的通说。因此，它是对主文的例外规定，主文所规定的“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，是诉讼期间具体行政行为是否停止执行这一事项的一般做法，从而确立了我国行政诉讼的“起诉不停止执行”原则。
第二节 立法意图
主观说立足于立法中心主义，曾长期占据主导地位。但进入19世纪末期后，随着各方面社会关系的深刻变化，尤其是大量新的社会关系、社会矛盾不断涌现，相对保守的立法难以满足社会需要，学界和理论界开始对强调立法原意论的主观说进行反思和批判，进而强调执法者即司法机关和行政机关的主观能动性和创造性，强调“法官不是根据成文法规则，而是根据自由发现的法律来解决案件。”然而，如果背离了最初的立法意图，这实际上就变成了主观的法官造法，而不再是单纯的阐明规范意义的法律解释。但是，因为它适应了社会时代的需要，而逐渐成为法律解释的主流理论，目前是德国理论界以及实务界的通说。两种理论都有各自的合理性，前者强调法的稳定性以及法的效力渊源，即人们的意志，而后者则强调法的确定性以及适应性，双方并不是非此即彼的关系，任何一种学说都无法圆满地解决法律的适用问题。因此，在行政法解释领域，要确定行政法解释的目标时，当然要综合二者的优点，争取法的稳定性以及确定性、保守型与能动性、历史与现实的统一。然而，由于行政法自身的特殊性，又决定了它必须有所侧重。即“首先，行政法解释原则上须遵循主观说，忠实于立法者立法时的意图，解释的目的即在于查明并服从立法者的价值判断。其次，在上述前提下，如果有足够的理由证实，由于社会的发展，拘泥于立法原意，会造成明显的不合理，就应当根据法律的规范目的，来探求它在当下适用的意义。再次，解释者适应社会的发展变化，在探求法律规范的当下意义时，必须同时考虑立法者的原意而不能完全抛弃不顾。
第二章 起诉不停止执行的诉讼原则属性..........8
第一节 立法技术..........9
一、文义解释..........9
第三章 行政强制执行权的行使条件...........17
第一节 两种解释..........17
第二节 反向悖论..........18
一、行政诉讼目的.......... 18
第四章 起诉不停止执行的内在逻辑与内涵.............. 26
第一节 停止执行制度..........26
一、停止执行的效力..........26
二、停止执行的适用对象..........28
结束语
本文只是针对第44条与第66条冲突与否进行论述，在逐步展开的论述中，逐渐阐明这一制度的内在逻辑与真实内涵。起诉不停止执行原则的内在逻辑前提是，起诉不停止执行适用的对象即争议的具体行政行为，在诉讼期间具有实现力。具体来说，一经作出生效即告实现的确认处分及形成处分，在诉讼期间必须有继续维持已经实现的法律效果的效力；而下命处分，在诉讼期间必须有要求相对人自动履行或由有关机关发动强制执行的效力。然而，根据第66条的规定，行政行为的执行力，原则上于行政诉讼时效届满时发生。因此，诉讼期间，下命处分原则上尚未产生执行力，因而也就根本无从说起起诉不停止强制执行。所以，我国对执行力的发生时间不同于日本等国家的规定，决定了第44条确立的起诉不停止执行原则，在具体内涵及适用范围上，也不同于同采这一原则的日本等国家和地区。在实在法意义上，我国的起诉不停止执行原则的全部内涵，就是诉讼期间原则上不停止行政行为内容的实现，具体包括不停止确认处分、形成处分的效力以及不停止下命处分的相对人自动履行两部分，而不包括不停止强制执行这一部分。所以，第66条对执行力的规定，是决定第44条具体内涵的逻辑前提，两者并不冲突。笔者希望这一见解，能够有益于学界与实务界对起诉不停止执行制度的理解和适用。但囿于自己学识粗浅，文中诸多观点难免偏颇和简陋，逻辑也未必严谨完整，恳请诸位老师，热心指正，多多帮助，以增进自己对这一制度的理解与把握。
参考文献
1.杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年11月版。
2.江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年7月版。
3.江必新：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。
4.马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月版。
5.胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年11月版。
6.叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版。
7.黄竹胜：《行政法解释的理论建构》，山东人民出版社2007年版。
8.刘莘主编：《立法法》，北京大学出版社2008年9月版。
9.顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年6月版。
10.陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版。