网络犯罪行为与法律适用管辖问题分析

一、计算机信息系统罪

我国《刑法》第 286 条规定了破坏计算机信息系统罪下的三个具体罪行 ：破坏计算机信息系统数据和应用程序罪，制作、传播计算机病毒等有害程序罪，破坏计算机信息系统功能罪。破坏计算机信息系统数据和应用程序罪表现为犯罪者违反国家之规定，擅自对计算机信息系统中处理、存储或传输的数据以及应用程序进行增加、修改、删除。破坏计算机信息系统功能罪属于结果犯，具体表现为犯罪者违反相关规定，在没有获得授权的情况下便擅自行对计算机系统的功能予以增加、修改、删除、干扰，犯罪者的主观因素不影响此罪的构成，但是，此罪要求所造成的后果必须是严重的，否则就无法构成此罪。制作、传播计算机病毒等有害程序罪也要求是主观方面为故意，具体表现为犯罪者违反相关规定擅自对计算机信息系统中处理、存储或传输的数据及应用程序予以修改、删除、增加。笔者认为，《刑法》第 285 条中对于轻罪附加必处的罚金刑是十分得当的，本罪仅规定了有期徒刑和拘役这两种处罚方式，对以获得经济利益为目的的犯罪分子的处罚缺少针对性，无法使其产生所欲得反为其所失的顾虑感，所以，如果对刑法此罪也做如此规定会更加合理。

二、利用计算机实施犯罪

《刑法》第 287 条规定，犯罪者利用计算机进行金融诈骗、窃取、盗窃国家秘密、挪用公款、贪污或进行其他犯罪的，依法定罪处罚。此罪要求犯罪者以计算机为作案手段，最终侵害的是我国《刑法》所保护的传统社会关系，依照《刑法》的有关规定予以定罪处罚。我们需要注意的是，如果犯罪者通过计算机信息系统进行窃取国家机密、盗窃、挪用资金等传统犯罪，如果按照网络犯罪行为进行处罚较轻的话，则应当按照传统的犯罪论处。但若犯罪者利用计算机信息系统进行诸如挪用资金、盗窃等传统犯罪的，因其特殊原因反而不能产生犯罪结果，依据传统的罪名会处罚较轻甚至不予以处罚，此时便可依据网络犯罪予以立案处理。

三、网络犯罪的管辖权辨析

网络犯罪刑事管辖权之特殊性，不只是表现在确定网络犯罪的行为地和结果时具有随意性和不稳定性，还表现在其犯罪的跨国性。对于纯国内的网络犯罪案件的刑事管辖权，借鉴我国现有的民事网络案件的管辖权规则，适用现行地域管辖理论即可。但从实践来看，确定网络犯罪刑事管辖权的难题主要存在于跨国网络犯罪。因此，本文将着重探讨国际网络犯罪案件的管辖权归属问题。
1.网络犯罪管辖权的理论研究现状
刑法理论和实务研究者们对网络犯罪不断进行探索和研究，主要形成了新主权理论、管辖权相对理论、网址来源国理论等。
2. 网址来源国管辖理论。网址来源国管辖理论是基于网络的相对稳定性而提出来的。该理论认为犯罪者的网址比较稳定，网址的产生与变更需经过网络运营商依照一定程序来操作才能实现，又因信息、网址与犯罪者之间具有比较稳定的联系，所以，网址对应的服务器所在地就成为判断管辖权归属之依据。
但是，结合司法实践来看，我们不难发现，通常情况下一个网址的拥有者在同一时间里可访问多个其他网站，而并与此同时该网址还能被其他多人使用。因此，单纯以网址服务器所在地作为判断管辖权的依据，实际上是缩小了网址的物理性外延。
3. 新主权理论。新主权理论认为，随着社会的发展与进步，互联网络空间迅速全球化，并且逐渐脱离于国家的控制，进而使其所拥有的行为规则、组织形式和形成的价值准则与现实社会存在巨大的差异。在这里，每个网络用户只服从于他的网络服务提供商制定的规则，而网络服务提供商之间以协议方式、技术手段来协调和统一彼此的规则，然后他们再以仲裁者的身份来解决网络成员之间的冲突。显而易见，这种要求以超越现实的管理方式来代替传统的国家管的辖理论
是及其理想化的，而这种理想化的管理方式必定会为某些国家提供肆意扩张网络主权提供借口，进而引起更大的争端。新主权论完全排除法律对网络的规制，否定国家的司法管辖权，这明显是不具备可操作性的。
4. 侵害法益的关联性理论。该理论是指以网络犯罪行为对该国刑法所保护的法益是否造成实际损害来决定某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，以法益受侵害与刑事法律受侵犯之间存在关联性作为认定管辖权归属的依据。
该理论认为，如果网络犯罪行为对一国国家或公民的法益侵害，便可认定该网络犯罪行为也侵犯了该国法律，根据关联性该国享有刑事管辖权 ；如果未侵犯国家或公民法益则不被认定为侵犯了该国法律，未形成关联性则该国不享有刑事管辖权。
虽然根据侵害法益的关联性理论来确定网络犯罪的刑事管辖权，能够很好地解决多个国家争夺管辖权的问题，但是，由于适用侵害法益的关联性理论将会有限制国家普遍性管辖权的行使，致使一些特殊的网络犯罪行为无法得到应有的惩处，反而给国际网络犯罪管辖权的合理分配造成不必要的限制。

四、解决网络犯罪刑事案件管辖权冲突的构想

1. 完善国内刑事管辖权制度。要开展国际刑事司法合作，实现国际网络犯罪管辖权的有效分配，首先必然离不开国内刑法规制。因此，在现有法律制度的基础上进一步完善相关刑事管辖权制度是我们实现国际刑事司法有效合作制度的重要前提。
（1）完善引渡和国际刑事司法协助制度。在国际刑事司法实践中，引渡条约和司法协助条约的存在往往是国与国之间进行刑事司法合作的前提。但是，我国目前还没有制定专门规定国际刑事司法合作的法律，而相关法律的缺失导致当我们向他国提出引渡或司法协助时，被请求国以我们没有相关国内立法，国家可信性度不够为由予以拒绝，我国众多贪官之所以能泰然居于国外而不怕被引渡回国接受刑事处罚，与我国相关立法的缺失不无关系。所以，如要加强国际司法合作，我们必须尽快制定专门的适用于国际司法合作方面的国内法，通过法律的制定来改善我们遇到此类问题时面对的尴尬境地。
（2）通过立法进一步确认“一事不再理”原则。《公民权利和政治权利公约》规定，签约国必须在刑法中建立“一事不再理”的原则，我国已于 1998 年加入该公约。从司法实践上来看，我国国内已经严格遵循了“一事不再理”的原则，但是相关立法的不完善导致我们的法律规定与实践存在矛盾，进而导致司法效果大打折扣。1998 年 9 月 8 日开始施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》对“一事不再理”原则进行成功的适用，但该解释主要是对我国检察机关行使权力的限制，我国相关立法对国际犯罪“一事不再理”却没有明确的规定，我国还没有排除双重起诉或双重审判的可能性。因此，笔者认为我们不但应在刑事诉讼法中继续贯彻“一事不再理”原则，还应积极完善相关法律，使我们的司法实践和立法相统一。
（3）完善双重审查制度。双重犯罪原则是指只有当被请求引渡者的行为，依照依请求国与被请求国的法律规定，均构成犯罪时，被申请国才接受申请过的引渡申请。
我国的双重审查主要由最高检和司法部负责操作。前者负责审查请求国的请求是否属于应予合作的事项，被申请引渡者所涉及的犯罪行为是否被我国法律规定为犯罪行为 ；而司法部负责审查请求国的请求文件是否符合形式要件，是否符合我国法律原则，以及当多个国家就同一事项向提出申请时如何确定优先权的问题。但是，我国《刑法》规定的“三年有期徒刑”标准与《引渡法》明确提出的“一年有期徒刑”的标准是不统一的，这不仅会影响我国进行双重审查的权限，也会因为法律的不统一作为他国提出抗辩的理由。所以，建议我国进一步完善双重审查制度，为我们参与国际刑事司法合作提供有力支持。

五、深化网络犯罪管辖的国际合作的研究

在实现对国内管辖权制度的合理调整之后，我们还要进一步加化同国际社会的协商与合作，确定彼此都能接受的管辖权原则，以实现与国内网络犯罪管辖权的成功接轨。
（1）恰当适用先理为优和实际控制原则。当多个国家对同一案件都具有管辖权时，如果一个国家已经对犯罪嫌疑人适用刑事管辖权，则该国便享有该案的优先管辖权。当主要犯罪行为与次要犯罪行为地、犯罪行为地与犯罪结果地、主要犯罪结果地与次要犯罪结果地难以区分时，由已经对犯罪嫌疑人予以实际控制地的法院管辖。如果一案件已由一国法院受理，其他国家亦拥有管辖权要时，就涉及到先理为优和实际控制两者之间应更优先适用谁的问题，对此，笔者建议应根据先理为优的原则赋予最先受理该案的法院有优先管辖权，这样可以更加节省司法成本。
(2）缔结网络国际公约。我国应与利益相关国在自愿、平等的基础上缔结国际公约，约定彼此的配合义务，确保发生管辖权纠纷时有相应的问题解决依据 ；将国际社会公认的严重网络犯罪，如网络恐怖主义、网络传播淫秽物品等犯罪类型纳入到国际公约之中，使缔约国实现较为统一的定罪标准，减少同一案件在有些国家被认定为犯罪行为而有些国家根本不认为是犯罪这种尴尬情景的出现。
（3）管辖权的冲突协调原则。我国积极同利益相关国签订司法协助条约，约定当多国对同一网络犯罪案件同时主张司法管辖权时，各国根据便利原则。
综合考虑当事人的住所及出庭可能性、证据提取之难易程度、司法资源的使用、法院判决的强制执行得到配合的可能性等方面，进行协商以确立管辖法院，进而协调国家间刑事管辖权的冲突。

参考文献
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[2]:《电子子支付片网络银行》，中国人民人学出版社2011年版，第53-58、