第一章 少年法保护范围的确定依据——少年法的性质和基本理念
一、少年法的性质是确定其保护范围的基本依据
随着未成年人观念的产生和少年在刑事领域被挖掘，人们逐渐认识到对少年的犯罪行为和其他过错不应当简单以成年人的刑事法体系来处理，而是应当采用适合少年的方式，以一套适合少年的司法体系来评价、保护、教育、矫正，以保证其享有正常的社会化过程。刑事追诉仅是处理未成年人过错的诸多举措中的一种，通常只在采取家庭教育、学校教育等社会性处理措施效果不大，且仅在未成年人的偏差行为过于恶劣时才被援用。在传统的家庭教育和学校教育与刑事追究之间还应当有一个专门的系统来缓冲，这就是我们通常所说的少年法（juvenile law）。 少年法肇始于美国，发展于欧日。1899 年美国伊利诺伊州率先设立独立的少年法院，标志着少年司法制度的产生，至今已有 111 年历史。至现在，各国少年司法制度均作为相对独立的法律制度而存在，并常以“少年法”来笼统概括少年司法制度中的诸多法律。 目前我国对于少年法的名称，有多种提法，有的将“少年法”与“少年刑法”作为同一种范畴的概念使用，其本质仍然意指少年刑法，如刘根、张志芳《略论和谐社会与少年司法制度的改革》2，全文同时提到少年刑法与少年法，依据文意来看，作者所指的是同一个概念，即专门适用于少年的刑事法，包括程序法和实体法。另一种采用“少年刑法”概念，如姚建龙在《少年刑法与刑法变革》一书中论述认为，采用“少年刑法”概念在当前中国来看是一个更为符合国情和更可行的做法，“少年刑法命题提出的主要目的，就在于与普通刑法（成人刑法）相区别，以使少年司法实体规则走出成人刑法的樊篱。” 还有一种即排除“少年刑法”、“少年刑事司法”等概念，认为只有“少年法”概念才能排除“小刑法”的嫌疑，体现“少年的保护法”之意，如张鸿巍《少年司法通论》一书、刘娥《论少年法的主要特征》4等。 可以说，“少年法”与“少年刑法”的差别，本质在于指导理念的不同，而直接区别表现在保护范围上。
（一） 理念与程序的准民事性
少年法被认为具有民法特征。这主要是因为其价值理念是“儿童最佳利益”，是为少年谋福祉，而这正是社会福利法的立法宗旨。从这点看，少年法应当归于社会福利法部门，而非刑事法部门。少年法发源于美国，美国的少年法根植于民法，起源于英美普通法系的监护制度，少年法的基本理念——国家亲权思想，在彼时即已适用。后经社会法学的影响，国家亲权思想掺合刑事实证学派理论，开始适用于少年犯罪的预防，以使之脱去以往报应主义的观念，转向教育矫正的目的，国家亲权思想才出现更靠近刑事法的现代功能，现代少年法才正式出现。 同时，在程序上，为弱化处理少年犯罪与偏差案件的刑事追诉色彩，少年司法采取非正式程序，与刑事诉讼程序不同，而偏向于民事程序。20 世纪七八十年代是美国少年法院的少年权利时期，联邦最高法院的一系列判决申明了程序正义在少年案件中的重要性，少年法院与刑事法院的差异缩小。80 年代中期开始，美国少年法院开始了以刑事化为主要目标的改革，并迅速波及欧日。这与新古典主义的兴起不无关系。少年司法开始强调惩罚为主、矫正为辅，要求适用正当程序和少年辩护。至此，少年司法程序上的准民事性色彩淡化，但少年法“国家亲权”的理念根基并未动摇。 脱胎于民法的少年法至今已与传统意义上的侵权与违约的民法有天壤之别，而与刑事法有千丝万缕的关联。一言以蔽之，少年司法具有双重性，即理念与程序上的准民事性与处理对象和结果的刑事化特征。
（二） 保护范围的宽泛性
少年法的性质与它的保护范围是一对密切关联、相互照应的概念。在最初，少年法的性质决定其保护范围，并通过其保护范围来体现。正是因为发源于美国的少年法秉承监护领域国家亲权的传统，具有社会福利法性质，才会广泛保护犯罪与偏差少年、被遗弃、被虐待的需救助少年。至后来少年法在不同国家的法律移植过程中发展出宽窄不一的模式，我们又往往根据它的保护范围来判断其司法模式和法律性质。但无论如何，少年犯罪预防与矫正都不是少年司法的全部内容。首先，相对于少年犯罪，身份过错数量巨大，在美国是少年法院的主要案源。对身份过错显然不能以刑事法来规制，否则有加刑之嫌。其次，少年司法还包括被遗弃、被虐待少年的监护、收养、救助等福利制度，这使少年法作为刑事法的解释更加苍白。事实上，被公认为是少年法基本原则的“儿童最佳利益”原则本来就是欧美国家少年福利制度的通用原则。少年司法广泛的保护范围表明它具有明显的福利法特征，而与刑法相区别。 综上，少年法的目的与宗旨——维护儿童最佳利益，保护儿童健康成长；理论基础——国家亲权思想；保护范围——除犯罪少年外还包括有其他不良行为的少年、身份过错少年以及遭遗弃、虐待而需保护的少年等，已远远不是刑事法所能涵盖。以上因素支持少年法与刑事法相分离，不是“迷你刑法”，而是相对独立的“少年法”。 至此我们对于少年法的定义是，所谓少年法是以少年保护为导向，以培养少年人格健全为目的，并反映少年犯罪与偏差预防、控制和矫正的一系列相关实体与程序法律的总称。少年法的立法宗旨是以少年的利益为核心，而非有责性。少年法兼具实体法与程序法，介于福利法与刑事法之间，又具有公法性质。1 下文中除非原文引用不作改动，一律采“少年法”称谓。 少年法与刑法分离而更接近于福利法的这一性质特征，在我国参考借鉴国外少年司法制度建立适合我国国情的少年司法体系时是不可忽视的。
二、未成年人观念
（一） 少年、未成年人和儿童
目前对于少年的称谓，有“少年”、“未成年人”、“儿童”等几种。对于它们的关系本文作以下认定： 依《未成年人保护法》，未成年人指未满 18 周岁的公民，即 0—18 周岁。少年，其年龄上限一定是成年之前，以与“青年”相区分，这与未成年人相同；年龄下限是儿童的上限，以与“儿童”概念相衔接。儿童一般指零至十二三岁的人。可见，未成年人包括且仅包括儿童和少年。2 成年年龄也就是少年法院的管辖上限。成年的年龄线是一个法律拟定的数值，因此各国未必相同，德国最高，为 21 岁；英国最低，为 17 岁；多数国家为 18岁。按照有关国际公约，“未成年人”一般认为是指 18 周岁以下的人，我国的立法规定亦是如此，我国无论社会学还是未成年人法学以及刑法学上都将成年年龄认定为 18 周岁。纳入刑法视野的未成年人应该是指 14 周岁以上 18 周岁以下；我国收容教养的少年年龄上限为 16 周岁，下限控制在十二三岁，劳动教养为 16周岁以上不满 18 周岁，工读学校为 12 至 17 周岁，可见行政法上的少年年龄下限大体为 12 周岁。这样，纳入刑法、行政法视野的未成年人其实是指 12—18 周岁的未成年人，与“少年”范畴相同；又有学者认为“未成年人”一词不具有体系性，与儿童、少年概念交叉，不是一个理想的法律术语，因此本文中除非原文引用不作改动或行文习惯，一律称“少年”。即，“未成年人”与“少年”同义，英文 juvenile“儿童”概念仅在出于习惯时才使用，在本文中与“少年”同义，如“儿童最佳利益”。一些习惯用法，如“儿童概念”、“未成年人观念”，不再作改动。
（二） 儿童概念的产生
儿童概念并非自古就有。西欧的“儿童”是在近代家庭与学校的长期发展过程中逐步产生的。在传统的社会结构和社会意识中，社会是以成人为本位的，儿童的价值没有被社会所认知，儿童只是成人群体的补充，甚至被看作是成人的附属品和财产。一旦儿童不需大人协助即可活动，即被视为与成人没有区别，不论年龄大小。儿童被当作“小大人”来看待，抹煞儿童与成人在生理与心理上的差异。在这样一种儿童观下，儿童的特殊性和权利保护并没有得到应有的重视，儿童权益被成人社会忽视和剥夺是稀松平常的事情。3 从 17 世纪资本主义启蒙运动开始，未成年人观念产生，儿童才开始作为独立的社会主体为人们所重视，儿童的社会价值才渐渐被社会所认识和承认。未成年人观念认为，少年时期是人在成长过程中不同于成人的特殊时期，需要特别的教育和保护。而对于少年的犯罪行为，由于其身心尚未发育完全，对社会规范及其他社会事务的认识还不成熟，需要社会的特殊照顾，所以应以一种不同于成人的方式处理。以上就是未成年人观念的核心内容。只有认识到未成年人与成年人存在质的差异性，未成年人才有可能被当作一个独立的主体来对待。4 至此，将未成年人与成年人区别开来单独评价其罪错，并施以适合未成年人的人道的处理方式才成为可能。 刑事领域确立未成年人观念以实证学派对少年的重视为标志，至今不过百余年历史。少年法实现与成人刑法的真正分离是建立在未成年人观念被刑法所接受的基础上的“。在缺乏未成年人观念的情况下，真正意义上的少年刑法是不存在的，刑罚是处置少年犯罪的主要手段，尽管它也可能宣称比照成人从轻处罚。”5 未成年人观念认为，少年在刑法中所获得的相对于成人而言似乎别特的关照，并不是出于成人社会的怜悯，而是少年天赋的权利。少年被认为本质上是天真无邪的，其走上违法犯罪道路主要原因在于失教失养，受外部环境影响，因此对于少年犯罪，不应当施以惩罚和报应，而应当恢复少年天真无邪的本性。1 这正是少年法的精髓所在，未成年人观念是少年法重要的理念来源之一。
（三） 少年之特殊性.................................................................................... 13-14
三、实证学派少年犯罪观 ...................................................................................14-17
四、国家亲权思想 ...................................................................................17-19
五、儿童最佳利益原则 ...................................................................................19-21
第二章 各国少年法保护范围................................................................................... 21-24
一、概述................................................................................... 21
二、各国少年法保护范围................................................................................... 21-24
第三章 我国的少年罪错体系................................................................................... 24-27
一、不良行为 ...................................................................................24-25
二、严重不良行为 ...................................................................................25-27
第四章 我国少年法保护范围 ...................................................................................27-39
一、我国少年保护现状................................................................................... 27-28
二、犯罪少年 ...................................................................................28-31
三、严重不良少年 ...................................................................................31-33
四、不良少年 ...................................................................................33-37
五、需要保护的少年................................................................................... 37-39
结论
由上，本着儿童最大利益原则，少年法不仅要保护犯罪少年，还应当保护有严重违法行为和未达刑事责任年龄触犯刑法的严重不良少年；而对于有轻违法行为和身份过错两类不良行为的少年，原则上也应当保护，但仅限于第一保护人（监护人、学校等）提请的情况。此外，需要救助的少年也应成为少年法保护的对象。 需要申明的是，上述少年司法管辖范围是建立在有一套专为少年设计的司法程序和教育、矫正措施前提上的。否则毫无意义。我国现行少年法庭的体制或许能解决受案范围扩大的问题和程序问题，但无法解决矫正措施问题。少年司法的目的在于增进少年幸福，加重个别处分，从而避免对少年只采用惩罚性的处分，以有效区别于一般刑事司法制度，使问题少年得到更多关心和爱护，促其顺利回归社会。目前我国仅设有工读学校、未成年犯管教所等未成年人常设专门处遇机构，对未成年人违法犯罪多以刑罚或收容教养等准保安处分措施处之，处罚较重，过多限制人身自由，缺乏应有的福利保障和人道关怀。刑罚可以成为少年法的处理措施，但绝不是主要的措施，少年法总体上不应当与刑罚对应，而是应当与保护处分对应。 准确地说，我国现行少年司法制度应称为“未成年人刑事司法制度”更确切，因为无论是依照有关国际公约还是与美国、日本等国相比较，都距真正意义上的少年司法相差甚远。其实我国并不缺乏与少年法精神相契合的政策基础，“三像”方针2、“教育、感化、挽救”方针以及“教育为主、惩罚为辅”等少年司法政策并不逊色于国家亲权理论，并且得到理论界和实务部门的普遍赞同，但却缺乏真正体现和贯彻这些政策的制度。仅依据当前的法律制度，是无法真正达到保护未成年人的目的的。少年司法政策与少年司法制度之间存在巨大落差，制定专门的司法意义上的《少年法》实属必要。 最高人民法院 2005 年《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》指出，“完善审理未成年人刑事案件和涉及未成年人权益保护的民事、行政案件的组织机构，在具备条件的大城市开展设立少年法院的试点工作，以适应未成年人司法工作的特殊需要，推动建立和完善中国特色少年司法制度。”相信随着我国社会和法制的进步，少年作为独立的主体会越来越受到重视，对问题少年的处理淡化刑事色彩，予以专门的、保护性的教育、矫正、救助，全面保护有犯罪行为和其他不良行为的少年、权益被侵害的少年，会成为我国少年司法的趋势。