第一章 柔性执法的法学界说
第一节 柔性执法的内涵
目前，柔性执法的定义在学界还没有达成共识。2010年，上海市出台了两个规范行政执法的文件，其中明确提出了要着力推行柔性执法，该市法制办的负责人给柔性执法下了一个定义，“柔性执法”是一种“理性、平和、文明、规范”的执法，适度减少执法的强制力、扩大教育量、缩小对立面，有助于实现法律效果与社会效果的有机统一。亦有学者认为，柔性执法是指“国家机关及法律，法规授权的组织利用非强制手段实施的行政行为，包括行政指导，行政和解，行政调解，行政奖励等一系列非强制手段在内的行政行为的总称”。还有学者认为，“柔性执法是指国家机关及法律，法规授权的组织在执法之前利用非强制手段所先行采取的行政措施”。在传统的命令一服从式的行政管理模式下，行政机关行使行政执法权时所使用的执法方式大多都具有一定的强制性，行政机关的单方意志至上，完全不顾及行政相对人的感受。但是，随着社会的进步，行政法在不断发展，行政法被赋予了更多的人文精神，服务、合作理念逐渐深入人心，所以，笔者认为，柔性执法是一种在执法过程中，贯彻以人为本的执法理念，关心相对人，尊重相对人，体现法律的人文关怀的非强制性执法方式。
第二节 柔性执法的特征
现代行政法治发展至今，更多的强调公开、民主、协商、契约，要求行政主体要以理解、信任为基础，发扬人文主义精神，形成公共服务理念，改变传统行政的单方意志性，更多地通过指导、协商、奖励、宣传、教育等柔和型的手段来实现其行政目标。故而，柔性行政执法具有如下法律特传统行政行为理论认为，行政行为的目的价值是安全与秩序，行政权的行使范围不是很宽广，只有命令、管理类的行政行为才具有权力性。无可否认，这在当时的时代背景下是合理的，但随着现代行政法制的发展，这一理论已无法适应社会的要求。现代行政已经不仅仅局限于安全与秩序这两个目标，还要实现服务经济，指导文化，保障社会等一系列的行政目标。故而随着现实需求范围的扩大，行政权的行使领域也随之扩大到很多其他领域，而行政主体调控这些领域所使用的都是非强制的柔性方式，当然，这也是行政主体行使行政权的方式，理所应当也是行政行为，而不是事实行为。
非强制性是柔性行政执法的一个最本质的特征，是划分其与传统行政执法方式的最有效的分水岭。传统行政执法通常具有单方的强制性，这种强制性使得行政主体与行政相对人之间完全没有任何沟通与交流，行政相对人处于完全的劣势，相对人只有服从。而柔性行政执法恰恰相反，它基本上不带有强制性色彩，而更多的是采用宣传、教育、协商、劝诫等柔性方法，更多的考虑行政相对人的感受，使相对人有被尊重的感觉，这样，相对人会自觉积极地回应，从而实现行政目标。一直以来的命令一服从式行政管理模式使得行政行为具有单方性这一观点成为了传统行政行为理论的主流观点，但随着现代行政的发展，行政主体与相对人之间那种管理与被管理的关系不复存在，而是呈现出一种状态上利益一致，行为上服务合作，观念上相互信任的关系。行政行为更多的被希望是在行政主体与行政相对人平等对话与合作的基础上由行政主体所做出的服务型行政行为。特别是在柔性行政场合，行政主体不再占有主导地位，一项行政目标的达成，是需要行政主体与行政相对人的共同努力与合作的，行政相对人的权利与利益得到了法律的更多保护。
第三节 柔性执法的精神实质
苏力教授曾说：“任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的，因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈，那么任何制度设计就注定失败。”行政执法制度也不例外。传统行政执法制度以强制性、行政主体单方性为理论基石，缺乏行政主体与相对人之间的合意取向，体现的是一种压制型的行政模式，学界早已认识到其中之缺陷。而柔性执法则是通过非强制性的方式，通过与相对人协商，亦或引导相对人同意，最终达成合意而实现行政目标。在柔性行政场合，行政主体提供一种诱导利益，即将自身所拥有的而行政相对人限于条件而无法知晓的信息、技术等提供给相对人，使相对人在此基础上根据自身情况，在合意的基础上，做出达到双赢局面的正确选择。而以合意为前提和基础，实际上是现在诸多学者所倡导的回应型行政模式的题中应有之义。行政法属于公法范畴，但是私法中的平等、自愿协商、诚信等原则也是可以运用到行政法之中的，柔性执法即是充分汲取了这些原则的精神，改变了传统行政模式以行政高压以及单方肆意性为特征的执法方式，而是以行政主体与相对人的合意为执法基础。需要注意的是，合意并不代表随意，在行政主体与行政相对人在合意基础上形成的法律关系中，二者还是要受到一定的约束的，当然，此种约束不是以强制为基础的单方面对行政相对人的约束，而是建立在合意基础上的对行政主体与行政相对人双方的约束。并且，这种约束不同于传统的依靠强制力建立的行政法律关系的约束，其特点是弹性较大，不会完全不给行政相对人任何转圜余地而导致窒息行政相对人的活力。由此我们可以看到，以合意为基础的柔性执法是一种比传统行政执法更加高明的执法方式，其依赖于行政主体与行政相对人之间通过指引和信任而达成合意，最终建立一种更高层次的权威。
善治理论兴起于上个世纪90年代，其提出了一整套全新的有关社会管理的理念与制度，它强调管理社会事务的主体与方式的多元化以及政府与公民的通力合作。而柔性执法刚好与善治的要求相符合，柔性执法所包括的各种非强制性的行政行为方式完美地i全释了善治观念，具体表现在以下几个方面：（1)前文所述的合意不仅仅是柔性执法的基础，它也是实现善治理念的必要条件。政府治理要想达到最优化程度，行政主体与相对方通过协商达成合意是必然选择，这也是现代政府行政向服务行政发展的应有之义，没有经过充分的协商，想实现善治，实现公共利益的最大化，无异于天方夜谭。再者，善治理念若想要发挥出应有的作用，必须依靠行政主体与行政相对人的互动，“它可以被看作一种在社会政治体系中所有被涉及的行为者互动式参与努力的共同结果” 善治需要通过政府与公民的合作来实现，而非强制性的柔性执法的生存土壤也是这些相互之间的合作。由此可见，柔性执法与善治都是以行政主体与相对人之间的合意为前提的。(2)善治观念主张，政府治理应当是多元化的，而不是固定不变的将治理权力完全交给行政机关，一件事情能否做成功，并不是取决于是否由政府下命令进行强制性的推行。故而，这就要求政府应当广泛采取诸如行政指导这种柔性执法方式，来实现行政目的。（3)善治要求政府不仅要协调好其与公民之间的利益关系，还要协调好公民与公民之间的利益关系，以使社会管理活动得到公民的支持和理解。是的，另一种柔性执法方式一行政调解又完美的与善治的要求所契合。（4)随着社会的发展，人们的主人翁意识不断加强，人们渴望了解与自己息息相关的政策活动信息，善治观念认为，这是每一个公民的权利，政府也有义务对公民的这种政策诉求及时作出回。
第二章 柔性执法的革新之处 ......................................................................17-22
第一节 执法理念的转变 ......................................................................17-19
第二节 执法手段的更新 ......................................................................19-22
第三章 柔性执法的理论......................................................................22-28
第一节 柔性执法的理论 ......................................................................22-24
第二节 柔性执法的现实 ......................................................................24-28
第四章 柔性执法中存在的......................................................................28-36
第一节 柔性执法中存在的......................................................................28-31
第二节 对柔性执法提出的 ......................................................................31-36
结论
世界在发展，人们对世界的认识也是不断深化、不断发展的。同理，人们对行政执法方式的认识也是不断发展的，从传统的刚性执法“一家独大”，到现在的柔性执法蓬勃发展。一方面，社会经济的高速发展以及法制建设的要求，使得政府传统的单一强制性的行政管理模式已经无法适应这个日新月异的社会，政府职能方式必须进行转变；另一方面，法律能够得到真正的贯彻实施，必须要依靠社会公民发自内心的自愿合作，使公民树立对法律权威性的信仰，这样才能达到制定法律以促进社会和谐发展的目标。柔性执法的逐步增加，并有占据主要地位的趋势，柔性执法与刚性执法交互作用，对行政执法的法治现代化己经改变人们对行政执法的传统认识都是大有裨益的。本文选取柔性执法为题，仅是笔者对现实中复杂多样的行政执法方式选取了一个特定的角度所进行的浅显的理论概括。柔性执法是一种极富实践性和动态性的执法方式，包括行政指导、行政合同、行政奖励等各种极具特色的执法方式。当然，我国由于市场经济的发展尚处于起步阶段，计划经济时代所留下的传统执法模式还有很大的影响，所以，柔性执法在我国的发展远不尽人意，与发达国家相比，也有很大的差距。本文的写作仅是对其的一种有益的尝试，并且由于柔性执法的新生性、复杂性以及笔者能力有限，本文对柔性执法的研究只是很小的一部分，笔者将会在今后的一段时间内对柔性执法进行更为深入的研究。