第一章 卫生监督领域行政屡犯从重处理法律依据分析
在卫生监督领域，对行政相对人违法行为屡犯的从重处理，主要有三方面的法律依据：一是法理依据，二是行政程序法中的一般规定，三是卫生行政实体法中的特别规定。
第一节 行政屡犯从重处理的法理依据
对行政相对人违法行为屡犯的从重处理，应符合合理性原则。行政合理性原则，在客观上表现为一种结果，即是否显失公正，包括平等对待和比例原则。9平等对待原则不但要求行政机关对于相对人的同等情况同等对待，也要求对于不同情况区别对待，比例对待。对于违法情节不同的行政相对人，如给予同等对待，那并不是平等。10对于行政相对人的屡犯，一般被认为是情节较为严重的违法行为，这在有关学术论文中能够体现：如东南大学法学院周佑勇教授认为，行政相对人是偶犯、初犯或是惯犯，应作为行政主体酌定裁量情节11；山东大学赵振强认为，行为人多次实施违法行为说明其具有较深的主观恶性，同时也反映其较大的再犯可能性，将这种情况认定为严重情节处罚，才能起到制止违法预防违法的目的，实现过罚相当。12将屡犯认定为情节严重，在有关法律规范中也能够体现：如《西安市实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》13第四条第二款第（二）项规定，“同一违法事实受到处罚后重犯的”，“即可认定其明知或者应知”；《环境行政处罚办法》14第六条第一款第（五）项规定，“行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：……（五）当事人是初犯还是再犯”。在其他违法情节相同的情况下，由于行政屡犯行为对法益的侵害较初犯严重，故属于较重的违法情节，应当受到较初犯更为严厉的处罚，这是平等对待原则在行政执法中的体现。行政法中的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人的损害最小的方式来行使，包括必要性原则、适合性原则和狭义的比例原则。15对行政相对人违法行为屡犯进行从重处理，有利于行政机关维护行政管理秩序目的之达成，符合适合性原则；同时鉴于行政屡犯现象难以单纯通过其他手段加以遏制，需要通过从重处理达到过罚相当，促使相对人纠正违法行为，因此符合必要性原则。当然，以上对于行政屡犯的从重处理的分析，是基于制度设计层面的考虑，在实际执法过程中，应综合考虑各种行政裁量情节，不能对行政屡犯一概加以从重处理，即使给予从重处理，也应考虑对相对人的影响或损害不能超过所实现目的的价值，即要符合狭义比例原则。综上所述，行政屡犯从重处理，从制度设计上看，符合行政法中的平等对待与比例原则，因此具有合理性。
第二节 行政程序法中对行政屡犯从重处理的相关规定
行政程序法中对行政屡犯处理的规定既有原则性的规定，也有相对具体的规定。《行政处罚法》作为规范我国行政处罚行为的程序法，虽未设置对行政屡犯从重处理的相关条款，但对行政处罚的过罚相当有较为原则性的规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”16。由于行政屡犯违法情节相对较重，对社会的危害也较初犯为重，故应将其作为从重裁量情节。各部门行政程序法中，对行政屡犯的处理有或原则或具体的规定。如《煤炭行政处罚办法》17第十五条第（三）项规定，“当事人违反煤炭法规，且有下列情形之一的，应当从重处罚：（三）在两年内再犯已经受到行政处罚的同种违法行为的；”这是对行政屡犯从重处理较为具体的规定。而在前文所述的《环境行政处罚办法》中则是相对原则的规定，“行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：……（五）当事人是初犯还是再犯”。在规范卫生行政处罚的程序性部门规章《卫生行政处罚程序》中，规定“卫生行政机关实施行政处罚必须事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章正确，坚持先调查取证后裁决、合法、适当、公正、公开和处罚与教育相结合的原则”、“卫生行政机关负责人应根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定”18，这是较为原则的规定，因此，对行政相对人卫生违法行为的屡犯，在行政程序法中并无可直接引用的法律依据，但根据《行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》的有关精神，可以将行政屡犯作为酌定从重处理的情节。在卫生行政实体法对行政屡犯从重处理有明文规定时，应当将其作为法定从重处理情节；在卫生行政实体法对其无明文规定时，应当将其作为酌定从重处理情节。
第三节 卫生监督实体法中对行政屡犯从重处理的具体规定
一、 卫生监督实体法中行政屡犯法律责任的条文设定模式
通过对上海卫生监督综合应用平台行政处罚案由库的观察发现，卫生监督实体法中，行政屡犯法律责任的条文设定模式是较为丰富的。大体上可以分为法定从重处理、可酌定从重处理两类，并可以进一步细分为若干小类。详见表 1 卫生监督执法依据中行政屡犯法律责任的条文设定模式。
（一）法定从重处理的法律条文设定模式法定从重处理是根据法定裁量情节，行政机关适用法律、法规、规章中有关从重处理的明文规定，依法作出从重处理的行政决定的具体行政行为。从表 1 可知，在卫生监督领域，行政相对人违法行为屡犯法定从重处理的法律责任条文设定模式主要有以下七类：1、初犯责令改正，屡犯行政处罚。如对于公共场所经营单位擅自拆除清洗、消毒、保洁设施的行为，《公共场所卫生管理条例实施细则》20第三十七条第（三）项规定，“责令限期改正；逾期不改的，给予警告，并处以一千元以上一万元以下罚款；……”。此类违法行为一般较为轻微，故对于初犯不予行政处罚。2、初犯在同一罚种从轻处罚，屡犯在同一罚种从重处罚。如对于医疗机构未将医疗废物按照类别分置于专用包装物或者容器的行为，《医疗废物管理条例》第四十六条第（二）项规定，“责令限期改正，给予警告，可以并处 5000 元以下的罚款；逾期不改正的，处 5000 元以上 3 万元以下的罚款……”。3、初犯适用较轻罚种，屡犯适用较重罚种。如对于用人单位未提供职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品的，《职业病防治法》第六十五条第（二）项规定，给予“警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以 5 万元以上 20 万元以下的罚款……”。4、初犯从轻处罚，屡犯且造成一定后果的从重处罚。如对于公共场所经营单位未按照规定对顾客用品用具进行清洗、消毒、保洁的行为，《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十六条第（二）项规定，“责令限期改正，给予警告，并可处以二千元以下罚款；逾期不改正，造成公共场所卫生质量不符合卫生标准和要求的，处以二千元以上二万元以下罚款”。考虑到清洗、消毒、保洁是手段，卫生质量是结果，进行清洗、消毒、保洁的目的是使卫生质量合格，故此类违法行为的屡犯需同时有结果不合格的情况方能从重处罚。5、初犯行政处罚，屡犯行政处分（行政处罚主要针对单位，行政处分针对责任人个人）。如对于采血机构采血前未向献血者履行规定的告知义务的，《血站管理办法》第六十一条第一款第（八）项规定，“予以警告、责令改正；逾期不改正，或造成经血液传播疾病发生或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。个人的行政责任能否代替机构的行政责任，值得商榷。6、初犯卫生行政处罚，屡犯可移交或建议其他执法部门处理。如对于违法从事互联网医疗保健信息服务的行为，《互联网医疗保健信息服务管理办法》24第二十四条规定，“给予警告，责令其限期改正;拒不改正的，提出监管处理意见，并移交通信管理部门依法处理”。此类案由涉及的事项涉及两个以上执法部门。7、前两次违法行政处罚，第三次违法移送司法机关处理。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，“应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’”。同时《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十七条第一款第（四）项规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”。“应予以立案追诉”。
二、 上海卫生监督......................................................................14-23
第二章 卫生监督机构......................................................................23-30
第一节 卢湾区卫生监督...................................................................... 23-26
第二节 各案由处罚法律......................................................................26-28
第三节 行政屡犯从重......................................................................28-30
第三章 对行政屡犯从重处......................................................................30-40
第一节 影响行政屡犯...................................................................... 30-35
一、 行政屡犯法律责任条文......................................................................30-32
二、 初犯与屡犯法律责任......................................................................32-35
第二节 影响行政屡犯从重......................................................................35-40
一、 行政机关对行政屡犯......................................................................35-38
二、 违法记录数据库及...................................................................... 38
三、 执法人员正确适用...................................................................... 38-40
结论
上海卫生监督事业经过十余年的发展，已经日趋成熟，作为卫生监督重要手段的卫生行政处罚，也从当初的偏重合法性审查，避免复议、诉讼风险，发展到目前的注重过罚相当，力求公正公平。行政屡犯作为一种应当或者可以从重裁量的情节，已经在不少卫生法律、法规、规章中体现，以便在综合考虑各种裁量因素后，对此类违法行为进行从重处理，达到过罚相当。但是由于这些法律规范具有不同的法律渊源，同时产生的年代也跨度较大，因此从法律责任条文设定的角度看，个别法律规范仍然存在法条适用性不强、初犯与屡犯的法律责任不协调、不同法律责任之间衔接不畅等问题。同时，卫生监督机构对行政屡犯界定标准的把握不一、违法记录数据库的不健全、行政屡犯处理机制的不完善、执法人员正确适用法律的能力及意识不强等因素，也会对行政屡犯从重处理法律责任条文的适用产生影响。随着立法技术的提高和新法规的不断出台，卫生监督领域行政屡犯法律责任体系正在形成，并将得到进一步的完善。同时随着卫生监督信息化水平的提高，上海卫生监督机构在本市范围内，实现了自 2008 年以来当事人违法记录的查询。相信随着卫生监督机构对行政屡犯界定标准的研究和卫生监督行政屡犯处理工作机制的完善，卫生监督领域行政屡犯从重处理法律依据的适用将更为合理规范，卫生监督执法也将更趋公平正义，实现法律效果与社会效果的统一。