一、或然性司法鉴定意见概论
(一) 司法鉴定意见的含义
1、英美法系和大陆法系司法鉴定意见含义的比较
英美法系国家以鉴定人主义原则作为司法鉴定制度的基本原则，国家并不将鉴定资格或鉴定权固定授予特定的人或机构。只要参与审理案件的法官或陪审团认可，任何人都有可能成为案件的鉴定人。原则上当事人享有司法鉴定的启动权，决定鉴定是否进行、鉴定的种类以及鉴定人的选任等具体事项。在特殊情况下法院也可以指定鉴定人。在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，但通常认为他们所起的作用与普通证人无异，因此，鉴定人必须出庭接受询问。英美法系国家在立法中没有将司法鉴定意见作为独立的证据类型，而是将专家证人视为人证，将专家证言等同于证人证言，称为专家意见，但通常也称为“专家证言”。英美法系国家特别强调专家证人出庭作证的义务和到场的责任，专家意见的载体一般采用言词的形式。专家证人虽然归属于证人的范畴，表面上与证人形同一体，但是实质上也存在区别，适用不同的证据规则。大陆法系国家以鉴定权主义原则作为司法鉴定制度的基本原则，国家明确地将鉴定资格或鉴定权授予特定的人或机构。鉴定人在诉讼中充当法官助手的角色，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足。对鉴定的启动当事人没有决定权而只有请求权，最终由法官决定鉴定的开始和选任鉴定人。鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。为使有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，或由法官依职权决定鉴定人出庭作证。大陆法系国家将鉴定人作为证据方法，视司法鉴定意见为证据的种类之一，一般概括为“鉴定结论”，但立法表述的具体形式各不相同，法国表述为“鉴定报告”①，德国表述为“鉴定书”①，俄罗斯表述为“鉴定人的意见”②，日本表述为“鉴定”，③具有大陆法系传统的国家在立法上对司法鉴定意见的载体形式采用书面载体形式。
2、我国关于司法鉴定意见含义的争论
我国的立法和司法解释对于司法鉴定意见的表述存在一定差异。三大诉讼法均称之为“鉴定结论”，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》称之为“鉴定意见”，但是对于鉴定意见的内涵并没有给予明确的界定。在理论界，通常使用“鉴定结论”这一种表述形式，此外还出现了“科学判断结论说”、“鉴定人意见说”、“书面结论说”等。“科学判断结论说”认为鉴定意见是“在诉讼过程中，对于案件的专门性问题，按照诉讼法的规定，经当事人的申请、司法机关决定，或者司法机关主动决定，指聘具有专门知识的鉴定人，运用科学技术方法，对专门性问题作出的科学判断结论，是法定证据之一”④;“鉴定人意见说”认为“具有专门知识或技能的人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后所做的论断和提出的意见”⑤，“鉴定结论，又称‘鉴定人意见’，是由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代化科技手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断之后，所出具的结论性书面意见”⑥;“书面结论说”认为“鉴定结论是指公安司法机关为了解决某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的书面结论”⑦。
3、司法鉴定意见含义之我见
在我国对司法鉴定意见含义的争论中“科学判断结论说”与“书面结论说”尽管在语言表述上不尽相同，但最终都归结为“结论”，笔者认为用“鉴定结论”一词表述存在很多问题:首先，用“结论”的形式表述会给人们一定程度的误导，认为它与其他证据不同，属于科学的结论，具有权威性。而事实上司法鉴定意见是鉴定人对客观事实的主观推断结果，虽然依据的基础是客观事实，但是得出的结论却要经过一系列的理性思维和主观分析，司法鉴定实践中基于相同的鉴定资料不同的鉴定人可能得出不同的“结论”，特别是依靠经验进行的鉴定(如笔迹鉴定)其主观成分更大，因此笔者认为采用“意见”更能表达其本质。第二，“结论”是“对人或事物所下的最后的论断”①具有终极性意义。从司法鉴定本身来说，鉴定人或鉴定机构提供的并不是一个最终的论断，当事人或法院对其存在怀疑时，有权申请补充鉴定或重新鉴定，或排除适用，其最终论断的“结论”的性质并不存在。第三，“结论”的证据载体往往限于书面。鉴定结论本属于言词证据，司法实践中却以书面形式代替言词形式，法官只审查书面的鉴定结论，不注重鉴定人出庭进行有效的质证，因而法官对鉴定人的资格、鉴定的程序、依据的科学理论是否适当等问题就无法进行有效的调查，从而使得庭审的效果大打折扣。采用意见的形式更能强调它的言词证据特征，也有强化鉴定人出庭的作用，并为适用人证的证据规则提供条件。综上认为“鉴定意见”这一表述能克服“鉴定结论”所具有的不足之处，也更能恰当的表达鉴定证据的性质。司法鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人对提请鉴定的专门性问题，运用科学技术手段或者专门知识对送检的鉴定资料进行鉴别、分析和判断后所作出的意见。综合上面的概念可知;(l)司法鉴定的发生限制在诉讼过程中。广义的司法鉴定是指通过法律程序解决问题而进行的鉴定，包括诉讼、仲裁、公证、行政执法、行政监察等诉讼和非诉讼案件中的鉴定;狭义的司法鉴定是指诉讼和仲裁中的鉴定:最狭义的司法鉴定是指诉讼中的鉴定。本文中所称的司法鉴定为最狭义的概念，特指诉讼中的鉴定。(2)鉴定针对的是超出事实裁判者普通知识和经验范围的事实问题。(3)司法鉴定意见必须是由具备专门知识或能力的人作出的。鉴定人拥有相应的资格或能力是司法鉴定意见得以采纳的必要条件。(4)司法鉴定意见是鉴定人基于对案件事实的主观认识而提供的意见，是鉴定人对于客观事物的认识判断，而由于鉴定人本身有局限性，如知识结构、技能水平、经验多少以及理解能力的局限，以及客观条件的限制，其意见的形成不可避免的要受到影响，因此不一定总是能够达到确定无疑的水平。
(二) 司法鉴定意见的属性
1、英美法系和大陆法系司法鉴定意见属性的比较
英美法系和大陆法系国家由于法律传统、诉讼模式以及对鉴定制度性质的理解不同，导致对司法鉴定意见属性的不同理解。英美法系国家将专家证人视为证人，其在法庭上所作的推论和判断属于特殊的证人证言，专家证人与普通证人无论是诉讼地位上还是法律意义上都没有本质的区别。在法官看来一般证人对一般问题、专家证人对专门问题所形成的意见并无本质的不同，二者皆属于言词证据的一种，都是证人证言，其证据地位相当。英美法系国家由于将专家证言纳入到证人证言一类，必然强调专家证人与一般证人一样需要到法庭作证和陈述自己的意见。大陆法系国家将鉴定人作为证据方法，视司法鉴定意见为与证人证言相并列的一种独立的证据形式，并将两者作了严格的区分，司法鉴定意见是鉴定人基于特殊的知识和技能对事实的推断和意见，是鉴定人在诉讼中所认识的事实:证人证言是证人基于一般的知识经验所感知的事实，是证人在诉讼前、诉讼外所认识的事实。由于鉴定人作为法官的助手，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足，因此地位比证人高，鉴定人出具的司法鉴定意见也比证人证言的地位高，法官给与司法鉴定意见较高的信赖度。鉴定结果的载体为书面形式，实践中又将这种以书面形式的言词证据进一步等同于“书证”。
2、我国关于司法鉴定 ...............................................................................15-16
3、司法鉴定意见的...............................................................................16
(三) 司法鉴定意见的分类 ...............................................................................16-17
(四) 或然性司法鉴定意见............................................................................... 17-19
二、或然性司法鉴定意见的 ...............................................................................19-26
(一) 以笔迹鉴定为例 ...............................................................................19-22
1、笔迹鉴定的基本原理和...............................................................................19-21
2、笔迹鉴定基本原理和............................................................................... 21-22
(二) 或然性司法鉴定意见的...............................................................................22-24
1、鉴定对象的复杂性 ...............................................................................22-23
2、鉴定主体认识的 ...............................................................................23-24
(三) 概率证据 ...............................................................................24-26
三、或然性司法鉴定意见 ...............................................................................26-32
(一) 司法鉴定意见证据能力的...............................................................................26-28
1、司法鉴定意见的...............................................................................26-27
2、司法鉴定意见的 ...............................................................................27
3、司法鉴定意见的...............................................................................27-28
四、或然性司法鉴定意见的...............................................................................32-42
(一) 或然性司法鉴定意见...............................................................................32-34
结论
客观、科学地评价或然性司法鉴定意见的证据地位，有效发挥或然性司法鉴定意见的证明价值，在司法实践中具有重要意义，也是目前理论界、实务界需要迫切解决的一个现实问题。从科学技术的层面来看，由于鉴定对象的复杂性、鉴定人认识的有限性，必然使得鉴定结果局限于一定的深度和范围，因此把鉴定意见的或然性“如实”地公之于众，这是一种科学的态度，往往比宣称的绝对正确有更强的说服力，能够明显提升证据的价值和证明的有效性，有利于提高鉴定证据的公信力，也有利于促进和提高鉴定科学的水平。从法律的层面来看或然性司法鉴定意见符合证据客观性、关联性和合法性的基本要求，具备证据能力，但其证明力取决于或然性司法鉴定意见对事实认定的程度。因此对或然性司法鉴定意见的证据地位应该给予一个科学的评断，不顾实际情况全面否定或然性司法鉴定意见证明价值是不可取的态度。基于或然性司法鉴定意见的特殊性，在法律实务处理中应对其审前开示、鉴定人出庭做出强制性规定，进一步完善法庭质证制度，确立或然性司法鉴定意见的评判标准和采信原则，帮助法官对鉴定意见的科学性和可靠性进行有效的判断。为了更好地把握或然性司法鉴定意见的证据能力和证明力，司法鉴定的各专业门类还应根据各自的学科性质、证据种类、鉴定方法不同，结合各自学科发展程度确定各学科鉴定意见的评估因素和评判标准，从而实现司法鉴定意见等级式评判标准的规范化和专业化。