第一章 外观主义概述
第一节 外观主义的概念
一、 外观主义内涵
外观主义（Rechtsschein theory），也称作权利外观，或者外观责任。其基本含义是“以交易当事人行为外观为准，而认定其行为所生之效果也”，详细地说外观主义就是“在交易关系中凡是能识别为典型的权利、意思或主体资格等表征形式，且当该表征与交易本来的真实情况不相符合时，法律为保护交易相对人对表征的信赖以及交易安全与效率，强制该交易发生表征状况为真实时的法律效果。”外观主义最早出现在德国民法中并且逐渐为许多大陆法系国家采用。在法律关系的处理中，它不同于以往已存在的法律事实和当事人意志为依据，而是转向了虚假的外观事实，且不论这样是否妄顾真实的事实以及违背了当事人的意志。因此，日本学者喜多了佑评价它说“使得私法逻辑一体丧失”。但事实上，正如德国学者拉伦茨所说：“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及以自己承担责任的能力为出发点，将尊重每个人的尊严上升为最高的道德命令。不过，仅凭这种人格主义，而不另外加入任何伦理方面的因素，那还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也还是不够的。《德国民法典》中的这一社会伦理因素就是信赖保护原则。在《德国民法典》看来，只有当人与人之间的信赖至少能够普遍得到维持，信赖能够作为人与人之间关系基础的时候，人们才能和平的生活在哪怕是一个关系很宽松的共同体中。在一个人与人互不信任的社会中，大家就像处于一种潜在的战争状态，这时就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰。因此，信赖原则同相互尊重原则、自决原则（其私法形式即为私法自治）、自我约束原则（在约定行为中，特别在合同中）一样，是一项正当法的原则。
二、 外观主义的历史沿革
高金松在他的《空白票据新论中》对于外观主义理论的发展有这样一个有趣的描述 “本存立于日尔曼古法之 Gewere 原始林为其根干，生长于公示主义地盘，以中世纪德国动产法所生的 Hand wahre Hand 为枝叶，伸长于与因主义，嗣后因摄取罗马法之 fides(信赖)为营养，始得于信赖主义上开花结实，成为现今德国民商法典有体系之学说也”。外观主义最初来自于德国法学家莫瑞茨·维斯派彻（Moritz Wellspacher）对于动产善意取得的 “处分权限说”的批判，1906 年他在专著《对于民法上外部事实之信赖》中，第一次阐述了外观优越的理论。“善意所有人之所以取得权利，乃系由于受让人对于转让人之客观的占有事实为信赖而使然，乃非处分权限说所谓转让人之资格或权限也”。其事实上是以日尔曼法特有的 Gewere 为权利的表现形式，转让人占有物，也获得此表面的权利，转让人从而享有支配权，使受让人取得该物权。赫尔伯特·迈耶（Herbert Meyer）于 1909 年提出了与因主义原则，它扩充了韦尔斯巴赫的理论，认为一切可以作为认定权利存在的表现形式均可作为权利外观，也就是善意受让人取得权利的凭据。即迈耶之后，1910 年雅克比在《意思表示之理论》中，提出了外观主义的理论基础，其将意思表示分为两类，其中一类是病态的意思表示，表意人内心虽然没有此等意思表示，但外观上有应归责于表意人的意思表示的存在，并且这种意思表示为相对人所信赖，依此做出法律行为。1910 年，纳恩德鲁普（Naendrup）的《权力外观业书》发表了，他在其中提出了外观主义的归责事由，从而完整了外观主义的体系。卡纳里斯在前人基础上，提出了危险主义的权利外观理论，他将德国《民法典》第 170、171、172、173 条的内容视为“权利外观主义的法律教义学基础”，并且“它超越这些条款的直接适用领域而可以被一般化的研究”其提出的权利外观责任的一般要件包括：（1）外观存在要件；外观的产生可以通过明示的表示产生，也可以通过推断行为，特别是单纯的容忍行为产生。至于外观是否存在的判断，卡纳里斯主张适用与意思表示的确定和解释同样的标准。（2）外观主义才在可归责性的要件。虽然广为接受的观点认为对积极的行为适用权利外观发生原则，对于不作为适用过错原则来判断，但卡纳里斯认为对于两种情况都应当优先适用风险原则。（3）信赖第三人的主观要件。不仅要求信赖第三人主观上的善意，而且第三人还必须做出了相应的处分或者信赖投资；第三人必须曾知悉外观构成否则他的信赖就是“盲目的”，并且不值得保护，并且在对于外观状态的知悉和采取处分行为之间必须存在基本的因果关系。不仅如此，卡纳里斯根据德国《商法典》第 362 条将民法上表见代理所认可的外观责任扩大适用于商法领域，原因在于该信赖发生的法律后果属于本人所负担危险的领域。
三、 外观主义的法理学分析
英国自然法学家霍布斯曾经说过：“人的安全乃是至高无上的法律。（Thesafety of the people is the supreme law. ）”民商法在其实现的过程中也应当以保护市民的财产安全为不懈的追求目标。财产安全分为静的安全和动的安全两个方面。静的安全是指对于本来享有的利益，由法律加以保护，不容他人任意夺取；动的安全是指对取得新利益的合法活动加以保护。静的安全与动的安全通常是并行不悖，相辅相成的，但有时候二者却是相互冲突，无法兼顾的，此时法律必须在二者之中做出选择。19 世纪以来，社会经济高速发展，面对诸多交易事项的虚虚实实，分辨性大大弱于从前，而交易的迅捷，市场的瞬息万变，不允许当事人在调查上花费太多时间精力，否则将白白错过机会，造成经济损失。另外，生产力和社会经济高度发展所伴生的交易安全要求，已积累其历史之力冲破了个人本位的狂热信仰，至现代人清楚的意识到现代社会逻辑元点和价值元点不是个人，也不是个人神圣的权利和意志，个人只有在社会的共同体中，才有其存在，才谈得上个人的价值，个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系而不是权利对抗关系，个人在行使权利之际，应当同时意识到需有增进社会福祉，增加公共利益的任务，有时甚至奉献自己的权利和承担其他自身意志以外的不利益。因此，现代各国民商法无一例外都选择了法的动态安全优越于法的静态安全的立法取向，比如 1804 年的《法国民法典》，1808 年的《法国商法典》，1838 年的《丹麦商法典》，1865 年的《意大利民法典》，1888 年的《西班牙民法典》，都运用大量条文，对于交易的调整做出相关规定。现代商业交易中，当事人双方获得信息的能力天然并不等同，可能存在这样一种情况：一方当事人不但难以获知对方的详细信息，对于对方提供的商品的信息也不能够完全的知悉。法律因此允许当事人根据获悉的外观从事商业交易，并保护由此建立的商事关系以及信赖方的利益。一方面降低了大量检索的额外社会成本，另一方面，避免了交易结果的不确定性，从而维护了社会秩序。外观主义所依傍的是对于外观所彰显的事实的信赖的保护，实际上正是交易安全的内容，以牺牲真正权利人的利益为代价，使得信赖方不受损害。纵观近现代民法发展历史，民法的权利义务观经历了一个从个人迈向社会本位的转变。从主体方面来说，从关注个人到关注社会，并且从关注个人的自由权利转向了关注利益。法律价值方面，从关注自由转向关注安全，即占有的安全和交易的安全。
在判断过失与否的标准方面，转向了依社会的一般道德意识为基准，抛弃了过去的“个人心理上的过失状态”的判断标准。在法制的终极目的上，从个人的终极发展和完善上，转向了社会的和谐并调整人们相互之间的冲突。正是在这样的不断自我修正下，产生了民法上的外观主义。它有效地维护了财产的交易安全，有利于建立高效、公正的社会秩序，并能在某种程度上大大的缓和当事人之间的冲突与矛盾。但是，外观主义在实现中面临着来自个人权利的巨大挑战。法律否定原权利人的权利的同时，在另一方面肯定无权处分所转移的另外一个所有权，明显不符合直观正义的要求。事实上，在原权利人利益与信赖第三人利益之间做出选择，仅仅凭着抓阄般的直觉判断，而不是依靠科学规则，显然是没有说服力的。纵观我国法学的发展，功利主义无疑占有重要的位置，功利主义一切从功利出发，将“正义”视同为“正当”，以追求大多数人的幸福为根本目的，以社会利益为根本目的，而这种社会利益是通过追求社会“效益”获得的。外观主义不再关注真实的权利状态、主体资格以及意志表示，而转向“法律之善优于事实之真”作为正当化的依据。“社会发展的每个特定阶段和每个特定时期，总有处于首要或者统领地位的价值。在社会主义初级阶段的整个历史时期，法律的效益价值应当始终处于法律价值的首要地位。首先，效率优先是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务决定的；其次，效率优先又是由广大人民群众的法律评价标准得出的；再次，效率优先还是由效益价值的性质所决定的。坚持效率优先，符合‘一个中心，两个基本点’的基本路线，也符合人民大众的共同意志与根本利益。”外观主义是商法中重要的风险分配原则，一般来说，商法中风险分配的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人，特别是在单方行为中，商人的行为引起消费者误解时；其二，将风险分配给外观的做出者，或者与外观有关联者。将交易风险分配给商人的主要理由在于：商事主体辨别利害得失以及分析正误的能力强于民事主体。依据田中耕太郎的说法，“商人是完全无视附着于人的自然和人为色彩,与其他人相对立的一个赤裸裸的‘经纪人’，所有附着于人的性格均被剥去，纯粹的作为营利主义的斗士决定输赢。”商人天然就比民事人精明，所以法律对其适用外观主义。其次，外观主义实际上将风险分配给了对风险控制付出成本最小的人，也就是对于外观的形成可以进行一定控制的人。因为站在第三人的角度，其在信息方面天然的处于弱势地位，对于交易对方的真实状况，难以甚至无法得知，即使耗费人力、物力最终弄清楚了真实状况，也很可能因为时间等关系丧失商业机会。以表见代理制度为例，外观主义将承受表见代理后果的风险分配给了被代理人，是因为其可以通过收回代理权以及仔细选择代理人等等方法，消除潜在的风险，且只需付出极小的成本。通过这样的制度安排，外观主义节省了当事人判断表征是否真实地成本，有效地减少了信息不对称的风险。
第二节 外观的构成要件 ...........................................................................16-22
一、外观事实 ...........................................................................16-18
二、本人与因 ...........................................................................18-20
三、相对人的信赖 ...........................................................................20-22
第三节 外观主义的法律效果 ...........................................................................22-23
一、外观主义法律效果的...........................................................................22
二、外观主义法律效果的...........................................................................22-23
第二章 民商合一下外观主义的...........................................................................23-30
第一节 效力性规则存在的冲突 ...........................................................................23-26
第二节 权利变动及越权...........................................................................26-30
第三章 民商立法体例与向 ...........................................................................30-41
第一节 目前我国通说中 ...........................................................................30-34
一、 民商合一以及民商分立 ...........................................................................30-33
二、 我国以及其他国家民商...........................................................................33-34
第二节 民法价值与商法价值的...........................................................................34-40
第四章 外观主义的出路...........................................................................41-46
第一节 外观主义在商法上 ...........................................................................41-43
一、 外观主义与交易安全 ...........................................................................42
结论
外观主义源于德国法学，在德国、法国、日本和韩国都有学者进行相关研究。但是在我国对于外观主义的研究，目前仍旧处于起步状态。我国关于外观主义的立法也呈现出散乱的状态，没有完整地体系，面对多重困境。例如在法律行为的效力判断和权利变动方面都存在着混乱和冲突。除此以外，我国目前实行的民商合一立法体制存在着许多冲突和问题，外观主义的困境只是其中的冰山一角，但是外观主义作为商法上重要的原则和制度在具体的适用中，的确出现了很多冲突和不便，其中的一些问题直接制约着商事法律的发展和经济生活的繁荣，亟待解决。商法和民法虽然产生于同一时期，但是从一开始就有着天然的区别，日后随着社会经济的发展，二者在立法目标以及价值追求上都有着显著的不同。而在立法中，价值的选择和判定是立法者的首要事项，可以说，价值取向的不同直接影响立法模式的选择。所以现行的民商合一立法模式在确立之初就存在着天然缺陷。鉴于我国目前商事单行立法较多的立法现状以及目前世界的立法潮流和趋势，制定《商法通则》兼具原则性和灵活性，有利于形成开放的商法体系和满足社会生活的需要，无疑是目前的最优选择。但是，如何在商事通则中规定外观主义原则，如何建立完整的外观主义体系，在外观主义原则和商法的其他原则发生冲突时如何取舍等等，还有待进一步深入的探索和研究。