一、我国婚约民法规制的必要性与可行性
（一）我国婚约民法规制的必要性
对于婚约立法的必要性，学术界基本上没有分歧，一致认为法律应当对其加以规制，以便解决实际生活中不容忽视的婚约问题。而争论的焦点就在于法律应该保护婚约还是禁止婚约的存在，婚约解除或撤销后的财产问题处理。无疑，既然订婚现象在我国已经源远流长且根深蒂固，加之现代因素的渗入导致的新问题，法律有必要明确承认婚约的存在，并对订婚全过程进行有效调控，指引群众有正确的婚恋观。因为《婚姻法》没有对婚约制度作出规定，实践中法官只能依靠民法基本原则和相关政策或某些习惯法作出判决，不可避免的增大了法官的自由裁量权，掺杂了法官个人的主观因素，导致了很多类似案件不同裁判的情况出现。于是，最高人民法院在 2003年 12 月 26 日颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，其中对彩礼返还作了专门规定，在某种程度上为法官在实践中解决此类问题提供了法律依据。但就其内容上来说，本身存在一些与民法基本原则相悖的地方，[3]且其对婚约的保护仅仅停留在彩礼返还的层面上，对婚约纠纷中的涉及的人身伤害问题并未提及，对彩礼的划定范围和判定方法也未作相应解释，这给审判工作的进行带来了新的难题。因此，在当今的社会条件下，现实生活中出现的情况表明婚约的民法规制已经迫在眉睫，其立法必要性由此可见一斑。
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（二）我国婚约民法规制的可行性探讨
我国婚姻法对婚约不作规定，主要基于以下几点考虑：首先，承认婚约的效力就等同于默认了买卖婚姻和包办婚姻的存在，明显有违现代民法倡导的婚姻自由原则；其次，婚约得到法律上的认可后不可避免的会增加解除婚约的程序，对于解除婚约的自由权利造成损害；最后，婚约始终是旧的婚嫁观念沿袭下来的，承认婚约的效力恐会促成陈旧婚嫁观念的复活。[6]综合婚约习惯习俗在我国近现代的发展情况来看，以上顾虑无论在理论上还是实践上可以说都是不成立的。从理论上来说，主张婚姻法不承认婚约的法律效力的理由并不能成立。如果有人认为法律承认婚约的效力将会导致旧的婚嫁观念复活，只能说他们并没有完全区分开现代婚约和封建时代的婚约。[7]婚约经历了各朝各代的发展丰富，到了人民思想开化的近现代，早已发生了质的改变，可谓“去其糟粕，取其精华”，关于旧的婚嫁观念中的糟粕在现在婚约中已见不到其足迹，在历史的进步与发展中被剔除掉了，留下来的只是其中的传统习俗和中国人民淳朴民风，在婚约仅仅依靠道德约束的环境下，道德意识的改变也直接使婚约注入了自由理念，这与封建时代的包办、买卖婚姻是不可同日而语的。就订立婚约主体来说，古代婚姻讲究的是“父母之命，媒妁之言”，自然婚约的订立也轮不到成婚当事人做主，他们也许只是获得某种利益或作为某种利益交换的工具，双方有无感情在所不言。而现代的婚约首先讲求的就是订婚主体只能是成婚当事人，且完全基于当事人自愿的行为，家长为未成年人订立的婚约也视为无效行为，即婚约的订立完全是基于当事人的感情，全面贯彻民法意思自治原则，这与现代婚姻自由原则是完全符合的。再者，纵观近现代国内外关于婚约的相关规定，在解除婚约问题上都采取了同样的观点，即不能强制婚约的履行，婚约的履行只能是当事人双方自愿，任何一方无论有无合理理由都有自由解除婚约的权利，只有在某些特定情况下的婚约解除才需给与对方一定的经济上的补偿。因此，在现代社会自由大理念下建立婚约制度是符合婚姻自由原则的。
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二、我国婚约民法规制制度构建的基础法律问题
（一）婚约的性质及概念
关于婚约性质认定的研究甚多，主流观点分契约和非契约说。婚约契约说的学者认为婚约是作为结婚的一种预约，台湾学者王泽鉴《民法债编总论》中指出，民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚以及夫妻财产制的订立，亦属民法上之契约；[11]史尚宽《亲属法论》中指出，婚约除民法有特别规定或依其性质应当予以变通的外，适用契约的一般原则，尤其是关于双务契约之规定；在国外的立法例中也有将婚约定性为契约的，如《埃塞俄比亚民法典》第 560 条规定：“订婚的未婚夫妻双方各自的家庭成员就将举行婚姻达成一致的合同。”因此违反婚约的责任是一种违约责任。关于婚约的非契约说，陈棋炎《民法亲属法新论》中认为婚约虽是结婚的预约，却并非实在的婚姻行为，订婚只是一种事实，并不具有契约的性质；邱宁、陆幸福《婚约制度及其立法构想探讨》一文中认为，婚约仅仅是结婚的一个事实阶段，不是必经阶段，不是独立的契约，也就无谓一种契约之债。[12]因此任何人不能根据婚约提出结婚之诉，也不能约定不履行婚约时支付违约金。婚约作为一种依法律而产生一定效力的事实，一旦违反即产生侵权的民事责任。[13]
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（二）婚约相关法律关系要素
作为契约的一种特殊类型，其订立必然也需要符合契约的一般原则。即订立婚约的主体只能是订婚双方当事人本人，父母在成年子女同意的情况下，即不违背婚姻自由时，可以作为婚约订立适格主体。其他任何第三人在任何情况下代为订立的婚约一律无效。同时，根据民法上对自然人民事行为能力的划分，订立婚约的当事人必须是年满18 周岁的健康成年人，即只有完全民事行为能力人才有权自愿订立婚约。如果年满 16周岁，并依靠自己的劳动收入作为主要的经济来源的视为完全民事行为能力人。无行为能力人订立的婚约一律无效，限制行为能力人订立的婚约视为效力待定，由其成年后予以追认，不追认即视为无效。在当事人未取得完全民事行为能力时，其监护人无论是否取得该当事人同意均不得代为订立婚约。婚约订立主体的认定，是现代婚约区别传统婚约最主要的特点。婚约作为一种结婚协议，一旦成立，即表示男女双方达成协议，具有身份上的意义，双方成为准夫妻关系。而婚约的内容，法律不宜做硬性规定，当根据当事人意思自治原则，在不违反国家禁止性法律法规，不违反公序良俗，不损害国家、集体和他人合法利益的前提下自愿订立。根据民间习惯，婚约大体会约定结婚时间，是否给付彩礼及彩礼的种类和数量，结婚时依照的习俗等。此外，由于近年来彩礼的数额越来越大，很多婚约还会写明如果一方当事人毁约有关彩礼的处理，当然，毁约的后果不能涉及人身的强制性，对于财产的处理可以依照意思自治，但也不能约定定金和毫无根据的赔偿责任和惩罚措施，以杜绝借订婚敛财和破坏婚姻自由原则的现象发生。
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三、我国婚约民法规制设想 ...... 13
（一）国外有关婚约制度的立法规定.........13
（二）婚约的成立要件.........14
1.婚约成立的实质要件 ......14
2.婚约成立的形式要件 ......15
（三）婚约的无效.......15
（四）婚约的撤销.......16
1.婚约撤销理由 ......16
2.婚约撤销后的法律效果 ....16
（五）婚约的解除.......16
1.婚约的解除方式和理由 ....16
2.婚约解除的法律后果 ......16
（六）婚约的法律责任制度.....17
三、我国婚约民法调整设想
一项新的法律制度的构建，必然涉及到制定该制度的指导思想。关于婚约制度构建的指导思想，学术界早已展开了激烈的讨论，大体都是参照西方国家已有的婚约制度为蓝本，结合我国婚约制度的发展历史来进行构思，如关于违反婚约的财产赔偿，王明成就主张以德国的婚约制度为参考；[14]而关于婚约解除后的财产返还问题，货光辉主张借鉴瑞士民法精神。[15]笔者认为，作为拥有五千年历史的文明大国，中国的婚约历史不比任何西方国家少，中华法系也曾在世界上大放异彩，高超的立法技术和丰富的传统文化让我们可以拥有独特的婚约制度构建。所谓“经济基础决定上层建筑”，中国曾经是农业大国，中国文化起源于农耕经济之上，故传统的法律一向注重伦理道德，即重“情理”胜过“法理”，这与当时的历史环境是离不开的。当封建文化遭到质疑，封建思想遭到唾弃，为了挽救摇摇欲坠的封建王朝，清末统治者也曾试图修律救国，但穷途末路的他们却只顾法律的现代形式而盲目的参照西方法律制度，抛开了传统文化存在的现实环境，因此该修律注定以失败告终。[16]法律是现实生活的反映，任何一项法律制度的存在都是建立现实生活之上的，现实生活的变迁必然带动法律的更新交替，而变更过程中的传统文化却并未因此而丧失价值，它以某种新的形式在历史的轨道中延续发展。中国的法制建设,要使其具有生命力，符合中国国情，重在研究中国人民的心态、行为和思想，他们骨子里养成的习惯和偏好决定了所建立制度制约该行为的社会背景。
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结论
婚约在中国作为一种客观存在的社会现象，经历了国家法律规定到纯粹道德规范的历程，在社会主义市场经济的今天，道德的婚约已经明显不能约束日益增长的婚约纠纷，而婚约立法的社会条件又已经具备。因此，本文在总结已有文献资料得基础上，参考国外有关婚约制度的规定，利用当前的立法技术可能性，初步作出婚约制度民法规制的立法构想。一来为填补法律一直以来的婚约纠纷立法空白提出些许拙见，二来期望为正在进行的民法典编撰贡献出一点微薄的力量。当然，婚约制度历史悠久，内涵丰富，笔者因为时间、知识储备多方面的因素限制，对论文所述观点论证还处于比较肤浅的地步，甚至还有很多遗漏、错误的地方，只能在以后的研究中不断改正和完全，还希望各位学者多多批评指点。
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参考文献（略）