第一章 电子控制的界定及其法律属性
第一节 电子控制的界定
一、 电子控制的概念
在电子信息界，电子控制（electronic control）是一种技术词汇，是指以电子电路为采集信息、处理信息的核心，并根据程序的设计输出指令的控制技术。在技术科学的研究中，电子控制技术与传统的机械控制技术相区别。电子控制技术已经被广泛应用于汽车制造、家用电器制造、现代农业生产等多个领域。因此，在技术科学的范畴里，电子控制技术并不是一个新鲜的概念，甚至已经是一项相对成熟的技术了。但在法学的范畴内，电子控制还是一个比较新的概念。诚然，没有电子控制技术的快速发展，也就没有电子控制的法律规制问题。电子控制技术是电子控制法律规制的技术基础，但是法学领域里的电子控制并不等同于电子控制技术，其有着独特的法律概念与法律特征。1999 年美国统一州法委员会（NCCUSL）通过的《统一计算机信息交易法》（UCITA）在第 605 条“合同履行中的电子控制”（electronic regulation ofperformance）中对信息许可合同中的电子控制作出了明确的规定，这使得信息许可方对信息被许可方施行的电子控制行为作为法律调整的对象开始进入电子合同法领域。概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。①没有严格地界定电子控制的法律概念，我们便不能清楚地和理性地思考电子控制的法律问题。在UCITA 的第 605 条中没有关于电子控制的定义，该条文（a）款只规定了电子控制中的“自动限制措施” （automatic restraint）的含义：“自动限制措施，是指一种程序、代码、装置或类似的电子或物理措施，其目的在于防止信息与协议不一致或与法律不一致的使用。”[1]同时（b）款规定了“下列情况下有权对信息的使用进行限制的一方可以在信息或信息的拷贝中加入自动限制措施并使用该自动限制措施”[2]从这两条规定分析：信息权利人在一定条件下可以对信息使用人采取限制信息使用的措施，这种措施可以是程序代码、设备或类似的电子或物理的限制措施；该限制措施一般是置入被使用的信息或信息的拷贝中；使用该限制措施的目的是防止信息与协议不一致或与法律不一致的使用。另外，依据 UCITA的规定，“信息”是指数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序，以及它们的集合。“计算机信息”是指利用计算机生成的，或者可供计算机使用和处理的电子信息，包括信息的拷贝和与信息拷贝有关的文档。[3]至于电子控制的法律概念，立法上存在空白，学术上也没有形成统一的说法。不同的学者有着不同的理解，主要有三种观点。
第一种观点认为，电子控制是一种保护知识产权的技术措施。[4]电子控制就是美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）第 605 条中规定的“自动限制措施”（automatic restraint）。电子控制就是以维护版权人的利益为目的的保护数字作品权利的技术措施。电子控制等同于版权法保护的技术措施。第二种观点认为，电子控制是一种合同权利。[5]从合同法的角度，电子控制是信息许可方依据合同的条款以设定控制程序、密码或其他类似设施的方式限制信息被许可方对合同项下的信息进行非法使用的权利。第三种观点认为，电子控制是指在计算机信息交易合同中实施人依照合同约定设置、利用自动限制措施限制相对人对合同项下的信息财产进行越权使用的法律制度。[6]以上三种观点分别从不同的侧面对法律层面的电子控制进行了界定，都在一定程度上反映了电子控制的法律特征。但是，本文认为三种观点都有其不完善之处。电子控制的实施目的是保证信息许可合同的正常履行，电子控制的方式主要有用户认证程序、信息使用的次数限制、信息访问的时间与范围限制等。电子控制在计算机信息许可合同的履行中和终止后都可能存在。从权利属性来说，电子控制是一种合同约定的权利，是以有效的合同条款为基础的救济性权利。从行为属性来说，电子控制作为一种权利救济行为，是电子信息开发商、供应商为保护自身利益对信息使用进行的限制措施。在信息交易中，信息财产一旦出售，利用购买的信息财产，生产出一份或者许多份相同的信息财产几乎是没有边际成本的。信息财产权利一旦被侵害，权利人诉诸相关部门请求对其权利进行公力救济往往是费时费力的，同时不利于及时有效地遏制侵权行为。这就产生了信息权利人对信息进行控制的问题。[7]对信息实施电子控制也就成为了权利人有效的私力救济手段。因此，本文认为第一种观点和第二种观点将电子控制笼统地概括为技术措施或合同权利，都是片面的。另外，第三种观点虽然指出了电子控制是信息交易合同中依据合同约定实施人对合同相对人实施的限制措施，一定程度上反映了电子控制中的法律关系，但是在该定义中并没有明确指出电子控制权利救济的法律属性，这是该定义所欠妥的。因此，结合 UCITA 的立法规定以及私力救济的基础理论，本文认为可以对电子控制的法律概念作如下界定：电子控制是指在计算机信息许可合同中，信息许可人为了确保合同的正常履行和保护自身的合法权益，依据合同的约定和相关的法律规定，利用自动限制措施阻止被许可方对合同项下的信息进行越权使用的私力救济法律制度。
二、 电子控制的法律特征
研究电子控制的法律特征的方法论来自于人们对物的认识。在构建物权法律制度之前必须做的是界定物的范围。通过物的范围的界定，将法律上的“物”和物理世界上的“物”分开，以更好地实现法律的规范调整作用。那么，对于法律上的“物”和物理上的“物”的判断，有可以遵循的抽象的标准吗？有，这就是物的特征。理论界清晰地列举物的特征，以更好地区分两种“物”的区别。在构建电子控制的法律制度时，同样遇到了如何区分法律领域的“电子控制”与电子技术领域的“电子控制”的问题，和当初构建物权法时遇到的问题是相类似的。因此，物权法把法律上的物和物理世界的物分开的方法论，抽象出物的特征以判断这种区分的方法论是可以借鉴的。对电子控制的法律特征进行概括对于区分法律上的电子控制与技术上的电子控制具有重要的意义。同时，这也是电子控制法律制度研究的前提和基础。结合电子控制法律制度的已有立法及理论研究，电子控制具有以下法律特征：（1）电子控制是一种保护信息许可人权利的私力救济。电子控制的实施是为了保证信息被许可方依据合同的规定使用信息，确保合同依据合同条款的约定正常履行。合同的正常履行是合同双方当事人实现其合同权利的基础，而电子控制正是从技术上保障了信息许可方合同权利的实现。在 UCITA 关于电子控制的官方评论中，就详细地说明了电子控制中限制信息的使用是为了保证信息按照合同约定的方式使用，如通过自动限制措施保证合同相对人只能在约定的期限内使用信息。[8]信息许可方的合同权利不仅来源于合同的约定，而且是以其享有信息上的知识产权或者信息权为基础的。随着计算机技术的发展和普及，复制和传播一份或多份相同的信息几乎是没有边际成本的，而这种复制或传播行为则极可能侵害了信息许可人对信息享有的知识产权或者信息使用权。因此，电子控制是一种信息许可方保护自身权利的高效的私力救济。（2）电子控制是一种依据合同约定而实施的私力救济。从世界各国已有的立法来看，私力救济的实施方式和实施限度主要由专门的法律进行具体的规定，如通过法律确立了正当防卫制度和紧急避险制度。但是，电子控制并不是一种法定的私力救济，而是一种依据合同约定而实施的私力救济。
电子控制是信息许可合同中的一种特别的合同权利救济方式。信息许可人与信息被许可人之间存在着信息许可合同法律关系。电子控制权的权利来源是合同的具体约定，而不是法律的规定。信息合同许可人必须依据合同条款约定的条件和方式才能对信息被许可人实施电子控制。电子控制的这一显著特征使其区别于知识产权保护的技术措施，因为技术措施是由相关的知识产权法明确予以保护的，是版权人享有的一种法定权利。（3）电子控制是一种防卫性的私力救济。广义的私力救济包括事前性、防卫性和被动性的私力救济行为。[9]电子控制是一种发生在违约行为出现之前的目的在于预防违约行为出现的防卫性的私力救济。基于电子控制的防卫性特征，美国 UCITA 的官方评不只一次提及了电子控制是一种消极限制措施（passiverestraint），其目的只在于保证合同的正常履行，预防违约情形的发生。[10]UCITA允许信息权利人实施电子控制，但是并不意味着权利人可以采取积极的限制措施限制信息的使用。使用该措施的目的是限制对方对信息的使用，而不是为了破坏对方的某些设置，尽管事实上有可能造成这种后果，但不应该是追求的直接目的。①电子控制的这一显著特征使其区别于信息许可合同的电子自助制度，因为电子自助是信息许可人在违约情形后对信息被许可人采取的一种积极的权利救济方式，其可以剥夺信息被许可人所占有或使用的信息财产，即通过电子方式限制信息被许可人对信息的占有或使用。（4）电子控制是一种程序性的私力救济。为了确保信息许可合同依据合同约定的方式正常履行，电子控制对合同项下的信息实施的是一种程序上的限制。所谓程序上的限制，是指信息许可人通过电子控制限制信息许可人只能在约定的时间或以约定的方式使用信息，如果信息被许可人在使用信息时试图进行超越合同约定的行为且该行为有可能导致违约情形的出现，预先设置的电子控制措施只能阻止这种行为对合同履行产生消极影响，但不能侵害信息被许可人所占有的信息。与电子控制的程序性救济相区别，电子自助则赋予信息许可人实体性的救济权利，即信息占有权。在合同解除后，针对信息被许可人对信息的非授权使用，法律赋予信息许可人可以通过电子自助对信息被许可人的信息实施占有权。与电子自助的实体权利救济相比，电子控制在信息许可合同履行过程中承担着程序性保障的功能，是一种程序性的私力救济。
三、 电子控制与相关概念的比较 ..................................................................................13-16
第二节 电子控制的法律属性 ..................................................................................16-20
一、 电子控制的权利属性.................................................................................. 17-18
二、 电子控制的行为属性 ..................................................................................18-20
第二章 我国电子控制立法现状.................................................................................. 20-28
第一节 我国电子控制立法现状 ..................................................................................20-21
第二节 电子控制立法的必要性.................................................................................. 21-25
一、 电子控制的特殊性 ..................................................................................21-22
二、 电子控制产生的法律问题.................................................................................. 22-23
三、 电子控制滥用的危害性.................................................................................. 23-25
第三节 电子控制立法的可行性 ..................................................................................25-28
第三章 电子控制域外立法 ..................................................................................28-37
第一节《统一计算机信息交易法》 ..................................................................................28-29
第二节 电子控制引起的..................................................................................29-30
第三节 电子控制的具体规则.................................................................................. 30-37
第四章 我国电子控制立法之构建 ..................................................................................37-47
第一节 我国电子控制的..................................................................................37-42
第二节 我国电子控制立法的..................................................................................42-47
结语
任何法律制度的产生都有其客观的现实基础。在信息时代，信息技术的不断发展与演变不仅深刻影响着传统的法律制度，而且也诞生了具有时代特征的全新的法律制度。电子控制正是在信息技术的背景下出现的信息许可合同中的新型的合同规则。随着信息技术的革新和物联网时代的到来，信息许可合同在人们的日常生活的应用将越来越广，而电子控制也将作为重要的权利救济方式应用于信息控制以及确保信息合同的正常履行。当电子控制日益成为信息许可人保护其权利的有利工具的同时，也正悄无声息地蜕变成了信息权利人滥用权利或逃避责任的工具。如何预防电子控制的滥用同时充分发挥电子控制的作用，促进信息交易的有序发展，是今后的研究中必须考虑的问题。虽然我国目前并没有关于电子控制的立法规划，但可以借鉴美国先进的立法技术和丰富的实践经验，对电子控制法律制度进行分析探讨和研究考量，汲取其理论精华和实现其现实意义，等到立法时机成熟之际便可在电子商务领域的相关立法中引入该项制度，发挥电子控制的积极作用，实现我国网络经济的平稳、健康、有序的发展，为我国在知识经济时代的崛起创造条件。