第一章 拒不履行信息网络安全管理义务罪概述
一、拒不履行信息网络安全管理义务罪的概念
作为新设立的罪名，不管它属于何种类型、有何立法目的，其始终都不能摆脱我国既有的刑法理论体系而独立存在。刑法的精神、基本原则及其基本理论是研究一切犯罪的根本立足点和出发点。只有紧紧围绕着现存的刑法理论体系和路径，并在此基础之上结合实际情况实行创新性探索，才能获得真实可靠的结论，从而实现本罪和我国现有刑法基本理论的有机结合与完善。在探讨研究本罪的相关问题之前，首先要对其概念进行明确，只有概念明确了，我们才能更好的对本罪进行理解与适用。事实上，关于本罪的概念，法学界的各位专家学者们和司法实务界的观点高度一致，并未产生分歧。①即使对于本罪概念的确定并无太大分歧，但为确保本罪司法适用的科学性及合理性，我们还是需要以一种认真严谨的态度对其进行深入的解读。对客观行为的违法性进行判定是本罪概念的主要作用，下面笔者将从形式违法性以及实质违法性两个维度，分别对本罪进行研究。
（一）本罪概念的形式维度
形式上的犯罪概念源自于罪刑法定原则，是从罪刑法定原则当中援引而来的一种犯罪概念，具体来说，是指将犯罪定义为违反刑事法律规定并且应当接受刑罚处置的行为。②我们要想深入的探究一个罪名，必须要正确的理解和把控其形式概念，本罪作为行政犯（又称规定犯）更应如此。分析本罪到底是归于刑事不法亦或者是行政不法，乃是对本罪进行违法性判定的关键所在。然而事与愿违，行政犯之中的行政不法和刑事不法的边界模棱两可，以至于在实务中行政执法和刑事司法无法完美的进行衔接。③实际上，只要我们仔细观察刑事犯与行政犯二者的区分，就不难看出行政犯的形式概念和违法性判定有着极其紧密的内在联系。我国的行政法规盘根错节，并且具有一定的可变性，往往会伴随着社会治理的需要以及部分国家政策的变化而变化，使得行政犯的违法性判定不如刑事犯稳定。因此，我们对本罪进行违法性判定时，一定要依据其形式概念以及行政义务进行判定，而且要更侧重于后者。
.........................
二、本罪的立法背景及其意义
在当今世界,互联网已然成为我们人类日常生活工作中必不可少的工具之一，与此同时，我们对它的依赖程度更是与日俱增，甚至曾有人说：“除了吃喝以外什么都可以没有，就是不能没有网。”在如此深的依赖感背后，随之而来的就是网络带给人类社会的各种问题以及“病症”——许多犯罪分子开始利用网络实施犯罪。由于网络与人类社会的关系盘根错节，使得网络犯罪相比较传统犯罪而言，其犯罪手段更加多元化，也更具有隐蔽性，犯罪结果所产生的社会危害性也更大。有鉴于此，97年《刑法》特地就网络犯罪增加了两个相关罪名，①不仅如此，97 年《刑法》还针对犯罪分子运用计算机实施传统犯罪的行为进行了延伸性解读。随后，网络犯罪的相关法律体系在《刑法修正案（七）》之中得到了更进一步的完善，那就是其增加了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。前罪拓宽了“计算机信息系统”的范围，在此之前，其范围仅指国家事务、国防建设、还有国家顶级的科学技术领域，而该修正案却将其他信息系统全部都囊括到了我国刑法所保护得范畴之内;后罪则是把网络犯罪的帮助行为从共同犯罪当中剥离了出来，简单来讲，就是进行了帮助行为的正犯化处理，此做法也是对危害性日益严重的网络犯罪帮助行为所做出的重要立法措施。不仅如此，“共犯正犯化”的思想也很快在有关立法及其司法解释当中得到了具体的贯彻，比如有关解释②的第 3 至 6 条均体现了此种思想。《刑法修正案(九)》之所以增设本罪，其本质目的在于通过网络监督治理的相关责任，来推动本罪的责任主体自觉主动的履行其义务，进而更好的维护网络安全
...........................
第二章 拒不履行信息网络安全管理义务罪行为主体的认定：网络服务提供者
一、网络服务提供者之立法界定
其实，有关于网络服务提供者的概念并不是我国首次提出来的，而是对英文词汇“Internet Service Provider”进行的翻译。1979 年，英国首次使用了这一概念，然而随着时代的变迁以及互联网的迅猛发展，对此概念的界定也产生了天差地别。倘若对我国各种法律法规中提到的网络服务提供者进行总结与归纳，就会发现，我国如此之多的现行法律法规中竟然均未明确其概念，笼统、模糊成了众多法律的共性。不但如此，即使已经对其进行界定的法律法规，界定也不尽相同，无统一定论。《侵权责任法》是我国在立法方面最初使用“网络服务提供者”的法律规范，具体表现为该法将网络用户以及网络服务提供者纳入到了网络侵权责任主体的范围之内，但其并未对网络服务提供者这一概念进行相应的阐述。针对于此，杨立新教授作为当时立法的参与者之一还曾发表过一篇文章，他认为本法所规定的网络服务提供者不仅包括网络服务提供商，还包括网络内容提供商。①2011 年，《互联网信息服务管理办法》之中的第 3 项法律条款根据网络服务提供者所提供的服务内容是否具有营利性，将互联网信息服务划分成两大类别，其分别是经营性与非经营性的网络服务提供者。笔者认为，此种以其是否具有营利目的而进行划分的分类方式，没有多少参考价值。因为，此种分类方法缺乏一定的合理性，并没有考虑到那些违背法律法规的非经营类网络服务提供者。如今的互联网社会当中，不以营利为目的的网络服务提供者比比皆是，其中不乏有一些网络服务提供者因其没有进行应有的监管义务而造成了严重的后果，如果对此类情况视而不见，就会导致不法分子利用其回避法律责任。2013 年，《信息网络传播权保护条例》根据技术性功能的不同，将之分为互联网信息保存、传输、搜索、链接四大类服务者。显而易见，本条例把互联网内容服务者排除在了网络服务提供者的范围之外，以至于此种分类方法不是十分全面，并未完全地覆盖到所有的网络服务提供者。2015 年，我国出台了《刑法修正案(九)》，本修正案首次将网络服务提供者纳入为犯罪责任主体，令人遗憾的是，它没有在刑法意义上针对网络服务提供者做出具体的分类，也并未对其概念下定义。2016 年，《网络安全法》附则中有关于网络运营者的解释里也提及了网络服务提供者一词，原文表述为：“网络运营者是指互联网的所有者、管理者以及网络服务提供者”。再结合该条第 1、第 5 款及该法其他条文，其按照所提供的服务种类将之分为信息服务、产品服务、基础电信服务、关键信息基础设施服务四种。然而，作为我国信息网络领域的一部基本法，其在关于网络服务提供者的标准和范围上还不够明确，有待进一步完善。
............................
二、网络服务提供者之学理界定
在我国学术界，对于何为本罪的规制主体，尚存在着较大的争议，无法进行观点的统一，但各位专家学者们的观点无外乎于两种理解方式，即对其进行狭义理解或者广义理解。主张狭义理解的专家学者们大多数都认为，应该在网络服务提供者的概念之中，根据其所提供的服务内容以罗列的方式进行阐述，以便于清晰明确的为司法实践提供指导。还有较为极端的学者则认为本罪中规定的犯罪主体仅指网络平台服务提供者。例如，齐爱民教授就认为网络服务提供者是应该是给互联网使用者提供接入、传输、以及平台的服务者。①然而笔者却对此观点抱有一定的质疑，主要有两个原因：第一，其所说的范围太窄，没有丝毫提及网络内容及产品服务者，更别说对现有的网络服务提供者进行全面概括。第二，在不久之后的立法中也没有选用借鉴该观点，足以表现出此观点还是存在些许问题。主张广义理解的学者们认为但凡是通过互联网为他人提供技术支持和帮助服务的，不管其提供的是内部计算、储存亦或者是单纯的外部接入，也不管其具体的提供了多少技术项目，都属于网络服务提供者的范畴。②谢望原教授认为关于互联网的相关立法，起源于英美等国家，他们早在几十年以前就对本罪的主体做出了规定，历经如此之久的时间，其确切含义已然发生了“翻天覆地”的改变。所以，为了顺应时代发展，本罪的犯罪主体应当覆盖到移动通话、无线广播电视以及电子计算机等网络服务者，具体可归纳为在互联网上对用户提供信息、媒介、网络连接以及电子设备等一切便利的个体、公司以及不具有营利目的的组织或集体。除此之外，有一小部分学者在对本主体下定义之时，容易走到一个“死胡同”。比如说，将本主体的概念以一种较为奇特的思路进行分开阐述，此方法乍一看比较细致，但仔细琢磨后就会认为不大可行，从现实角度出发，这种方式可以说是无价值的。具体原因是由于依据我国相关法律规定，电信业务大体分为两种，第一种是最为基础的业务，另一种是增值业务。而此部分学者们所提到的服务，无一例外的均属于后者。从客观角度来看，以上几种界定方式虽都有其一定的可取之处，但是却均存在一个普遍性的问题，那就是伴随着网络信息技术的高速发展，更多类型的新型网络服务提供者正在悄然诞生，学界中现有的划分方式在大多数情况之下，都只能被动的做出回应，不能有效应对网络未来的迅猛发展趋势。
..............................
第三章 拒不履行信息网络安全管理义务罪客观构成要件要素的认定：安全管理义务 ....................... 15
一、信息网络安全管理义务的理论争议 ........................... 15
二、信息网络安全管理义务范围泛化 ............................. 16
第四章 拒不履行信息网络安全管理义务罪客观构成要件要素的认定：危害结果 ....................... 21
一、违法信息的认定 ............................... 21
二、“大量传播”、“严重后果”及“其他严重情节”的认定 ....... 22
第五章 拒不履行信息网络安全管理义务罪主观违法要素的认定：故意抑或过失 ............................ 25
一、主观违法要素属性的认识分歧 ............................... 25
二、主观违法要素之我见：过失犯罪 ............................. 26
第五章 拒不履行信息网络安全管理义务罪主观违法要素的认定：故意抑或过失
一、主观违法要素属性的认识分歧
主观违法要素的定位，是拒不履行信息网络安全管理义务罪既有的诸多问题之一，并且专家学者们对它的讨论更为激烈。目前，学术理论界对本罪的主观罪过有故意、过失以及复合罪过三种截然不同的看法。
持故意论的学者认为唯有故意才符合本罪的主观要件，即本罪主体明知自己不履行法律法规规定的义务、不依据监管部门的要求进行有效的整改将会造成严重后果，而追求或者纵容此严重结果发生。①但众所周知，积极追求、纵然这两种不同的主观心理状态又分别对应着直接故意以及间接故意。因此，在故意的观点之上，又分为了两派。其中，一部分学者认为犯罪主体的主观心理状态只能是间接故意。因为网络服务提供者唯有预见危害结果或许会发生，而对其置之不理的态度，才构成本罪，如果是明知该危害结果一定发生而拒绝履行义务，又或者是预料到该危害结果可能发生，对危害结果喜闻乐见，进而积极主动的促使其发生，均不应当判定为本罪，如若构成其他罪名的，则成立他罪。②另一部份学者认为，本罪的主观心理只能是故意并且是积极追求危害结果出现的直接故意，不囊括间接故意。至于他们为什么会抱有此观点，主要还是和本罪相关法律条文中法条中的一个词语有关系，那就是“拒不”一词。从这个看似简单的词语中，可以清楚而明确的得出“拒不”两字所代表的主观心理态度，那就是本罪主体在开始犯罪之时所持有的主动追求心理。有鉴于此，本罪主体的主观心态就一定不是部分学者所说的那样是放任、纵容的间接故意。
............................
结语
拒不履行信息网络安全管理义务罪是在网络社会飞速发展的“互联网时代”这一大背景之下催生而出的法律条款，是我国为应对种种网络空间乱象、维护国家网络安全所做出的一项重大部署，自其初次在我国立法中规定实施以来已将近五年，虽说它在维护我国网络安全方面也取得了一定的成果，但还是没能够真正发挥其应有的价值。所以，笔者对于本罪在司法实践中的一些疑难问题进行了探究，并提出了相关建议，但正所谓“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，要想全面完善本罪名，还需我们为之不断地探索与实践，并出台与之法律条款相对应的法律解释，从而弥补相关法律条文的漏洞，做到理论结合实践，更好的对司法实践提供有效的指导。相信在广大专家学者以及司法工作人员的齐心协力下，本罪名将会很快得以完善，从而为我国营造绿色网络空间，建立网络综合治理体系，实施网络强国战略做出巨大贡献。最后，唯愿本文的一些观点亦或者是见解能够为本罪的研究提供一丝绵薄之力。笔者今后也将进一步深入研究，努力钻研，力求为本罪的司法适用贡献更多的力量。
参考文献（略）