1 “以营利为目的”概述
1.1 “以营利为目的”的内涵
“以营利为目的”的内涵，应当从一般语言语义和法律语言语义两方面进行界定。从一般语言语义的角度来讲，“目的”一词在新华词典中被解释为“所追求的目标、想达到的境地”。“营利”一词在新华词典中被解释为“谋求私利、谋求利润”。其中，“营”字在新华词典中还有“筹划，管理”的意思，即为“经营”。“利”字在新华字典中被解释为“利益”，利益一般包括政治、经济、荣誉、名誉等利益，而“利”字与“营”字搭配，其利益类型通常也就仅指经济利益，“营利”一词也就可以进一步被理解为“通过经营手段谋求经济利益”。综合上述各词词义加以理解，“以营利为目的”一词的内涵即可理解为把谋取经济利润、利益当成实施某种经营行为所希望达到的目标或境地。
从法律语言语义的角度来讲，该目的是一种由刑法条文明确规定的、能够影响犯罪成立与否的主观要素。大陆法系国家从实施构成要件行为是否能够实现其目的角度出发，将此类要件归类为短缩的二行为犯的目的或者间接目的犯的目的。认为该目的的实现并不会随着行为人完成侵权行为而自然的实现，还须行为人实施与构成要件行为不同的行为。1具体到“以营利为目的”而言，行为人不会随着完成对作品的复制就自然而然地获得经济利益，还须实施其他如销售、刊登广告收费或收取会员费等行为来辅助该目的的实现。
在我国刑法条文中，除“以营利为目的”的表述外，还存在“以牟利为目的”的表述，有学者认为二者并无多大区别。2但对二者的语言语义进行深入分析，即可发现二者之间是存在诸多不同的。第一，二者词性不同。“营利”一词是一个中性词，不带有价值倾向，而“牟利”一词则是一个贬义词，明显带有负面的感情色彩和价值倾向。第二，二者适用的具体语境不同，“营利”所指的谋求利润，通常是指市场主体通过正常的生产经营活动来获取经济利益的行为方式，一般被用来描述日常经营中的获利，并且这种经营行为的利润回报在市场经营的正常范围以内。而“牟利”所指的谋求利益，通常用于具有暴利的行为中，如一般被用来表述在商品销售、劳务提供或其他不正当方式的经营中赚取过高的利润，这种牟利行为具有一定的偶然性和违法性，并非一般常见的经营交易活动，而且这种利润回报是明显超过正常市场经营范围的。因此由于二者的价值倾向和具体适用的语境存在较大差异，因此简单的将二者混同使用显然不妥。
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1.2 “以营利为目的”的外延
“以营利为目的”要件的外延，包含直接和间接两种营利目的。直接营利目的是指行为人实施作品侵权后直接向作品使用者收取费用，获取经济利益的目的。间接营利目的是指行为人实施作品侵权后向除作品使用者外的第三方收取费用，或通过除作品使用费以外的其他名目向作品使用者收取费用，获取经济利益的目的。
具体来讲，第一，直接营利目的主要包括，行为人通过线上或线下的途径，以直接销售、捆绑式销售或附赠式销售等方式，直接出售违法复制品获取经济利益的情形。行为人通过线上或线下销售的方式侵犯作品著作权，在销售行为完成之时，利益获取的目的就已经实现，“营利目的”附随在侵权销售之中，由侵权销售行为自己来实现，通过此类方式获取经济利润的目的，当然属于直接营利目的的范畴。第二，间接营利目的主要包括，行为人通过在侵权作品中，以刊登广告、捆绑第三方软件等形式收取广告费或软件推广费，或以会员制传播盗版作品收取用户会员费等情形。行为人在实施对著作权侵权行为之后并未直接获取经济利益，还需实施插入收费广告、捆绑他人软件或收取会员费等其他行为来辅助经济利益的取得，因此通过此类方式获取经济利润的目的，当然属于间接营利目的的范畴。
直接营利目的属于营利目的的范畴，我们理解起来并不困难，但要将间接营利目的归入该要件的范畴，还需要借助对行为、目的二者关系的分析才能更好的加以理解。在间接营利中，实行行为的完成并不会导致营利目的的达成，其行为和目的出现分离的现象。但这种分离却并未切断行为与目的之间的因果联系，因为行为人在实施侵权行为一开始，就抱有获取经济利益的主观心理态度。其侵权行为以及后续行为都是实现行为人经济利益目的的手段之一，即使后续行为未付诸实施，没有最终获取经济利益也不影响侵权行为和营利目的之间的因果关系。因此，后续行为实施与否并不会影响间接营利目的的归属，其当然地包含于营利目的的外延之中。
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2 “以营利为目的”要件的中外刑事立法考察
2.1 国内立法
2.1.1 大陆地区
在新中国建立后的相当长一段时间里，我国并没有制定专门的著作权刑事条款。最早涉及著作权刑法保护的文件是 1987 年两高印发的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，其通过司法解释的形式对我国 1979 年刑法中的内容进行了扩张，将具有经济利益目的的作品非法出版行为纳入了投机倒把罪的范畴。自此，我国打击相关犯罪活动才有了明确的法律依据。虽然我国通过司法解释的形式扩张了投机倒把罪的范围，将危害严重的非法出版行为纳入了刑法范围，但通过这种方式对著作权进行刑法保护，却并非是一种立法活动。因此也可以说，我国著作权保护制度仍然处于一种尚未真正建立的状态，未设置独立罪名和条款进行专门保护，立法中的目的要件也就无从谈起。
在我国著作权法律保护的历史上，著作权的法律保护和营利目的的要求最早出现在我国民事法律中。我国 1990 年《著作权法》不仅首次对著作权权利进行了明文规定，更在其第 46 条第 2 项中，设置了“以营利为目的”来规制作品的复制和发行行为。虽然，1990 年《著作权法》只涉及民事责任和行政责任，但其为我国后续进行侵犯著作权犯罪的专门立法活动和目的要件的设置，提供了基础和借鉴。
直到 1994 年，我国《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称 1994 年《决定》）这一单行刑法的出台，才使得侵犯著作权犯罪第一次有了独立的刑法罪名对其进行规制打击，打开了我国著作权刑法保护的大门。在 1994 年《决定》中，第一条即对侵犯著作权罪的具体罪状进行了明确，将“以营利为目的”设置为该罪成立所必须的目的要件。这一立法文件的颁布不仅使该目的要件第一次登上了我国著作权刑法保护的舞台，还成为了重要的构成要件，在犯罪认定过程中发挥着积极而重要的作用。
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2.2 国际条约和其他国家的立法
2.2.1 国际条约
国际条约中的内容往往对一国著作权刑事法律制度的完善具有极大的推动作用，因此有必要对于国际条约中相关的立法规定予以考察。
包含著作权刑事保护条款的国际公约最典型的就是《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《Trips》协议）和《反假贸易协定》（以下简称《ACTA》协议）。前者是我国在 2001 年加入世界贸易组织时确认签署的，是我国缔结的最典型的知识产权国际条约之一。该协议是在 1994 年关贸总协定发起的第八轮多边贸易谈判中最终确定的法律文件之一，其中就知识产权保护对各缔约方提出了具体而明确的要求，系统而全面地规定了知识产权保护的原则、权利的取得、行使、争议的防止和解决以及刑事程序等各方面的内容，是 WTO 协议的重要组成部分。在著作权的刑事保护上，《Trips》协议第61 条中做出明确规定，“各缔约方至少在达到商业规模并故意进行商标假冒和作品盗版的案件中，适用刑事程序和刑事处罚。”1在主观上要求具有“达到商业规模的故意”。后者是西方知识产权强国在《Trips》协议之外推行的全新的知识产权保护标准，是一种超《Trips》协议标准的国际知识产权条约。虽然我国并未签署和加入《ACTA》协议，但目前该条约的缔约国贸易总和达到世界贸易总额的一半以上，故而有必要对该协议中版权犯罪的有关规定进行考察。在《ACTA》协议中，第 23 条对假冒商标、著作权和相关权利的盗版、进口和使用未授权商标的行为，规定了“达到商业规模的故意”的要求。并且对“商业规模”这一概念进行了解释，认为其应当至少包括那些出于经济或商业利益而实施的行为。如此，《ACTA》协议中的著作权犯罪主观要件实质上从“达到商业规模的故意”转变成了“为了经济或商业利益”的目的，但这种解释只限于《ACTA》协议成员国中，“至少”一词更是表现出将“商业规模的故意”解释为具有经济利益目的，实质上是进行了主观上的限制。
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3 “以营利为目的”要件立法的利与弊 ................................... 24
3.1 “以营利为目的”要件立法的利 ................................. 24
3.1.1 有利于罪刑相适应 .................................. 24
3.1.2 有利于突出刑法的重点保护....................................... 25
4 我国侵犯著作权罪的立法完善 ............................... 31
4.1 转变立法价值取向 ............................... 33
4.2 调整立法模式 ............................... 34
4.3 完善构成要件 ............................. 35
4 我国侵犯著作权罪的立法完善
4.1 转变立法价值取向
制度完善，观念先行。完善“以营利为目的”，重构罪名体系，第一步要做的就是要树立正确的立法价值取向。立法价值的正确于否，关系到著作权利益分配是否合理，罪名体系是否合理。具体而言，应当转变我国“社会本位”的著作权刑法立法思想，树立以私权保护为主的立法价值取向。
第一，著作权的私权性要求树立以私权保护为主的立法价值。一方面，中外著作权理论均认为私权性是著作权的本质属性。如洛克的劳动价值论从权利的来源角度解释了著作权是作者通过智力劳动赋予了作品以自己的印记，是自然而然的属于创作者的权利，而作者通过劳动在作品中加入了他的印记，因而产生了排斥其他人共同权利的效果，具有了私权性质。我国著作权理论也认为，著作权是一种新型的无形财产权，私权性是其本质属性。1在著作权权利的保护中，首先应当是对垄断性私权的保护，其次才是对私权的限制。2可见，无论是国外著作权理论还是我国著作权理论，都认可私权性是作品权利的本质属性。另一方面，在国外立法中普遍侧重对作品私权的保护。就刑法而言，犯罪目的具有限制行为入罪，提高入罪门槛的作用。因此相比于特殊目的，在著作权犯罪中设置主观的故意，则更能体现立法者对于著作权私权保护的侧重，前文作者对中外侵犯著作权罪立法情况进行了考察，发现在我国港澳台地区以及国外主要国家的54 个著作权罪名中，设置特殊主观目要件的罪名有 10 个，不到全部罪名的五分之一。而以故意为主观要件的罪名有 44 个，站全部罪名的五分之四以上。以故意为主观要件的罪名所占比例如此之大，这多多少少可以反映出各国家或地区对著作权私权保护的侧重。第三，立法的价值取向对构成要件的设置具有指导作用，树立以私权保护为主的立法价值取向，有利于在新罪中设置的更合理的构成要件，防止将某些危害严重的版权侵权行为排除在刑法之外，形成更加合理、严密的刑事保护法网。第四，树立以私权保护为主的侵犯著作权罪立法价值取向，有利于社会公众和司法工作人员对著作权权利形成正确的理解和认识。这既能提高社会公众的著作权保护意识，又能促进司法工作人员更好的适用法律。
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本文以完善我国侵犯著作权罪目的要件为目的，对该主观要件进行立法研究。首先，从对“以营利为目的”要件的内涵、外延、特征、与其他主观要件的关系等角度对该要件进行了讨论，对该要件有了一个细致、全面、深刻的认识。其次，对中外著作权犯罪主观要件的立法现状进行了分析，找出了我国港澳台地区和国外著作权犯罪主观要件立法的规律特点。并且通过进一步分析找出了我国目的要件在立法上的利与弊，该要件一方面有利于罪责相适、突出重点保护和作品传播，另一方面却存在立法价值、立法基础、和与《Trips》协议的协调性上的不足，为该目的要件的完善带来了困难。而本文结合国内外立法经验，合理考量该目的要件的利与弊，从而提出了应当在区分著作财产权和人格权、网络领域和传统领域进行该目的要件完善的立法建议，指明了立法的完善方向，具有理论和实践意义。
随后本文也并未止步于此，而是在部分取消该目的要件的基础之上，对实践中应当如何具体立法设置的问题展开了讨论。认为完善该目的要件应当通过设置新罪的方式具体实现，并从立法价值、立法模式、构成要件、罪名体系这几个角度，对新罪如何设置进行了讨论。认为我国新罪的设置应当树立了“以私权保护为主”的立法价值取向，形成附属刑法的立法模式，构建著作人格权罪、网络著作权罪、侵犯著作权罪相协调的罪名体系，调整或设置了使新罪旧罪相协调、对客观侵权更适应的构成要件，形成了一整套合理、可行的新罪完善构想。为我国“以营利为目的”的具体完善提供了一套合理方案，具有理论和实践意义。
参考文献（略）