一、问题的提出
（一）淘宝（中国）软件有限公司、安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
1.基本案情
2018 年 8 月 16 日，杭州互联网法院公开宣判了淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司案。本案纠纷起源于淘宝公司运营的一款大数据产品“生意参谋”。该产品是淘宝公司在其电商平台日常运营中收集到的客户浏览商品的偏好、频次、习惯等活动所留下痕迹的基础上通过投入技术、资金等资源后产生的衍生数据，并且经过了匿名化的处理。通过衍生数据为商户的经营活动进行优化，帮助商家制定销售策略并收取费用。被告美景公司开发了“咕咕互助平台”和“咕咕生意参谋众筹”等产品，让已经购买了“生意参谋”的用户可以通过该平台向未购买该数据产品的用户分享其“生意参谋”账户，使未订购的用户可以使用“生意参谋”提供的服务。通过这种共享行为，订购“生意参谋”的用户可以获得一定的佣金作为报酬，而美景公司也在这个分享过程中因为提供中介行为获取了收益。
淘宝公司认为，“生意参谋”是其在投入大量生产资料后形成的数据产品，是淘宝公司的劳动所得，理应属于淘宝公司的合法财产。根据《民法总则》第 127 条的立法精神，“生意参谋”是淘宝公司合法拥有的无形财产，有权对这些数据进行处分，理应享有这些数据带来的收益。“生意参谋”的市场占有率高，用户订购数量大，是淘宝的核心竞争优势。美景公司通过“咕咕互助平台”等平台提供的互助服务，已经对淘宝公司所运营的“生意参谋”构成了实质性的替代，直接导致了“生意参谋”订购数量的减少，损害了淘宝公司的财产收益。美景公司认为，“生意参谋”是在用户数据的基础上产生的，淘宝公司没有对数据产品“生意参谋”的所有权，淘宝公司使用本属于用户的数据所加工的数据产品来收取用户的费用是违法的，并且侵犯了用户的数据权益。
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（二）案件引发的思考
1.数据财产的归属问题
本案中，美景公司主张原始数据是用户所有的，基于原始数据的产生衍生数据的也不应该归属于淘宝公司。②淘宝公司则认为其对“数据参谋”的生产投入了大量的算法技术和财产资源，基于这种投入，应该得到数据财产的所有权；而美景公司对数据的使用并没有付出任何成本，直接使用他人的劳动成果，是一种不劳而获的行为，有悖于商业信用，是一种不正当竞争行为。
上述两方的争议也是目前数据权利归属的争议焦点，即数据的所有权归属于谁。数据从原始数据到衍生数据，期间经过多次加工，也会被不同的主体所持有，而现在缺乏产权规制的情况下，实践中对于数据财产的归属存在一定争议。数据的收集者对于原始数据难以获得所有权，因为原始数据中包含大量的个人信息数据，收集者只是将这些收集到的数据进行数据化处理，这些数据的本质内容依然是个人信息上携带的内容，与个人信息联系紧密。在现行法律框架下，强调对于信息采用人格权的保护，必然不能给予数据收集者完全的所有权，在这个所有权不完整的基础上，并且在法律尚未明确的数据产权的情况下，即使经过资金、技术的投入所获得的数据产品是否具有完全的所有权也存在争议。
对于衍生数据而言，本案中，虽然法院认定了淘宝可以使用这些数据并且对“生意参谋”这款数据产品享有一定的竞争性权益，但是对数据财产的归属问题由于物权法原则性的问题进行了回避。不同于原始数据中带有个人信息的特点，衍生数据作为数据的生成物，已经不再具有个人信息的痕迹，不再是人格权保护的对象。衍生数据的产生是依靠企业劳动产生的价值，企业对数据的生成投入非常巨大，如果不能明确数据财产的归属，企业对于数据的利用就会陷入法律困境，法律风险会导致企业对数据产业的投资热情减弱，有碍数据产业的发展。
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二、数据财产保护的法律困境
（一）关于数据能否成为民事权利客体的理论争议
民法中的客体概念源于《德国民法典》，它是为界定民事权利而创设的制度，通过客体概念，《德国民法典》使“权利”这一核心概念具有了一个价值宣示和形式构建的坚实基础，使得权利概念上的人和行为制度得以系统展开。③民事权利的客体是指民事权利和义务所指向的对象，研究数据的民事权利属性的前提就是明确数据能否具备成为民法上的客体的特征。所以要想讨论数据财产化的问题，就要从数据能否成为权利客体出发。虽然大数据具有价值这一点已经被理论界所认同，但是有部分学者认为利用数据可以产生价值，但是经济利益并不一定需要来自财产性的权利，无论时代如何变迁，财产形态怎样变化，确定性、独立性和价值性是新型财产权客体必须具备的基本属性，三者缺一不可。
数据主要存在于虚拟的网络之中，这种带有虚拟性质的数据是否可以看作民法世界中的“物”存在一定争议。从传统观点来看，坚持数据不能作为民事权利的客体的学者认为，数据与民法中民事权利的客体不能等同。具体而言：第一，数据具有不确定性。数据虽然具有独特的表现形式，但是数据具有可流动的特点，可以轻松进行复制或者删除的操作，这就导致了对同一数据可能有不同的占有者，并且可能由于删除行为导致客体的灭失，导致客体处于不稳定的状态，缺乏民事权利客体所要求的确定性。第二，数据缺乏独占性。数据不具有确定性或特定性，这种不确定性主要表现为数据能够被复制、修改和删除的性质，并且在数据流转的过程里，各阶段都会留存数据的备份，可能会导致多个主体同时拥有数据。⑤数据的不确定性导致数据无法被民事主体单独占有和形成有效的控制。因为个人信息在产生的时候就往往被另一方所共享，因为数据的产生不是用户的个人行为，用户的操作痕迹转化为数据一般要依赖网络运营者或者数据收集者的服务。⑥例如网上的购物信息就是个人与商家共同产生的数据，还有个人在社交平台上的交互痕迹也是两方个体之间共同生产的数据，这种共有的特质使得个人数据从一开始就缺乏独占性。
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（二）现行法律难以有效保护数据财产
1.民法总则规定模糊
《中华人民共和国民法总则》第 127 条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。《中华人民共和国民法总则》首次将“个人信息”、“数据”和“网络虚拟财产”纳入其中，这意味着民法典正式承认数据、网络虚拟财产作为一种法律权利，不容侵犯。⑧《民法总则》将数据规定在了第五章民事权利章节下，第五章主要是规定民事权利和客体，将“数据”和“虚拟财产”在本章节规定，表明数据是同虚拟财具有相似属性的保护客体。但《民法总则》没有明确地将数据作为一种民事权利的客体作为规定，没有从法律上解决数据资产的定性问题。
从立法背景来看，《民法总则》草案一开始将数据作为知识产权的客体进行规制，将数据权利和版权等知识产权权利并列，这项规定事实上将数据作为了一种财产进行规定，但是二审稿将“数据信息”作为知识产权的客体的表述进行了删除。从立法草案的反复规定可见，当前我国对于数据的法律性质和产权分配还未达成共识，所以在立法上对数据没有做出明确规定，而是做出了概括性规定，在回应数据财产化需求的基础上，为日后法律的发展和数据财产的规制留下发展空间。
《民法总则》虽然对数据进行原则性规定，规避了将数据作为物权和知识产权的争议，但是对于数据目前阶段该使用何种制度进行保护依然存在问题。而数据财产的保护是数据产业发展的基础，如果没有确定的权利体系，数据的归属无法确定，数据主体将面临更大的市场风险，数据主体对数据资产的投入将难以获得回报，针对数据的侵权行为也将难以获得保护。淘宝诉美景案中，淘宝公司由于目前法律对数据权属的模糊规定，只能采用反不正当竞争法进行维权，而反不正当竞争法对于数据的事前保护基本为零，只有当侵害企业数据的行为达到一定的程度才能援引其进行保护。
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（一）数据财产立法保护的可行性.....................................10
1.数据的民事权利客体性...................................10
2.数据的财产属性................................. 11
（二）明确数据财产的归属...........................12
1.原始数据的归属................................12
2.衍生数据的归属..................................12
三、解决数据财产保护问题的对策
（一）数据财产立法保护的可行性
1.数据的民事权利客体性
研究数据的民事权利的前提是明确数据作为客体能否具有民法上客体的特征。如果不能明确数据是民事权利的客体，那么对于数据财产的保护将面临法律选择的困境，数据产业的发展就会受到阻碍。
笔者认为，数据可以作为民事权利的客体。首先，数据具有确定性。当数据生成后，数据就处于稳定的状态下，除非数据的控制者对数据进行再次分析加工，否则数据不会发生变动。数据的确定性还表现为数据可以被控制和独占，例如，可以通过技术手段，使得他人无法读取数据既可以形成现实的独占，再者可以通过立法制造排他性，比如借用知识产权制度，非经生产创造者同意，他人不得使用，来制造人为的排他性。有学者认为数据无法脱离载体而存在的特性决定了民事主体无法控制大数据，不过基于对数据载体的控制，数据主体也可以对数据的进行控制，虽然数据容易被复制、可以删除和修改的特性，使得针对数据的控制力相对较弱，但是数据主体在事实上依然可以控制特定数据。其次，数据独立于个体。民事客体是民事权利依附的对象，它必须是一个能够被实际控制并且与他人利益区分性是构成民事权利的一个要素。?数据具有独立性表现为数据一旦经过数据主体的收集或者分析加工，就形成了独立的数据资源，可以单独存在。最后，数据权利是一种新型民事权利，依据德国《民法典》的“主体一权利一客体”结构，客体作为界定权利内容和界限的附着对象，由此获得了实体法上的权利表彰意义。?数据作为新兴资源，在实践中已经作为了民事权利的客体，对于数据的应用和交易事实上已经将数据作为了民事权利的客体。数据的内容是特定的，数据不是为了帮助民事权利的客体的流转的工具，而是作为一种有价值的客体在流转中作为交易的对象。
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结语
参考文献（略）