第一章 持有气枪行为司法认定概述
第一节 非法持有枪支罪概述
一、非法持有枪支罪的概念
非法持有枪支罪，是指违反法律法规中关于枪支管理的规定，非法持有枪支的行为。新中国成立初期，刚经历过长时间的战争，出于稳定政权和国防训练的需要，枪支管理政策一度比较宽松。随着时间的推移，政治形势已经日趋稳定，不再需要广泛持枪。相反由于枪支管理不善和持枪人员素质参差不齐，导致刑事案件一度处于高发态势，涉枪案件发案率频频高涨，引起了人民群众的强烈不满和对于枪支的极度恐慌。为解决这一问题，我国政府对枪支的态度和管理政策逐渐发生了变化，由从宽逐步向从严过度，全面加强了对枪支的管理，与此同时，在相关法律中，也逐渐开始将实际控制和支配枪支的行为纳入规制的范畴。
最初，我国只对私藏枪支拒不交出的行为进行规制。1979 年《刑法》第 163条：“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”这是刑法中首次对实际控制和支配枪支后拒不交出的行为进行规制。值得注意的是，此时的私藏枪支弹药罪规定，被列入的是 1979 年《刑法》分则中的第六章，也就是“妨害社会管理秩序罪”中，由此可见，当时法学界认为私藏枪支行为主要侵害的法益是国家对社会的管理和社会的正常秩序。
1996 年出台的《枪支管理法》第 3 条规定：“禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”在1979 年版《刑法》中关于私藏枪支做出规制之后，这是法律中首次出现关于持有枪支行为的禁止性条款。
..............................第二节 持有气枪行为司法认定的现状与成因
自《批复》颁布后，全国各地的司法机关开始逐渐从宽处理大量涉气枪类案件，多家检察机关对犯罪情节轻微的涉气枪类非法持有枪支案，作出不起诉决定， 多家法院也对该类案件处以拘役、管制、缓刑等比较轻的判决。但是，该批复内容仍然比较抽象，有较大弹性。落实到司法实践中，法官往往也有较大的自由裁量空间，因此，各地出现了在判决此类案件时判罚不一的情况，而且有的判决差异还比较大。笔者在人民检察院案件信息公开网和中国裁判文书网中查询了《批复》出台后的该类案件，各地司法机关的处理就有很大不同。
例如 2018 年广东佛山的一起案例，根据当地检察机关出具的不起诉决定书显示，当地一名男子周某想利用工作之余的时间打老鼠、打鸟取乐，于是通过朋友介绍，在微信联系上卖家购买枪支。周某分别以 4800 元和 1000 元的价格，向卖家购得两支气枪。收到货后，周某又将其中的一支长气枪转卖他人（另案处理），将其中的另外一支气枪用来供自己打老鼠、打鸟取乐。经过司法鉴定中心鉴定，案例所涉及的气枪属于自制，通过压缩气体进行发射。当地检察院认为，周某虽然实施了非法持有、买卖枪支的行为，但其购买行为目的主要是供自己娱乐，转让气枪的行为亦并非以营利为目的，没有从中获利，并且留作自用的气枪枪口比动能只有 2.61 焦耳/平方厘米，致伤力不大，社会危害性较低。因此，根据《批复》中的有关规定，不需要对周某判处刑罚，因而最终对周某作出不起诉决定①。
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第二章 客观方面“枪支”的鉴定
第一节 我国枪支鉴定的具体标准
对枪型物品的致伤力进行判断，以及采用怎样的标准进行判断，这是刑法和政策导向的集中体现。要对持有气枪行为中的“枪支”认定有更加清楚的理解，我们有必要先对我国枪支鉴定标准的演变脉络，进行一番较为系统的梳理。
新中国成立以来，我国相继颁布了数个枪支管理的法律法规规章等。1951年 6 月，由当时的政务院批准、公安部发布施行了《枪支管理暂行办法》，这是自 1949 年建国之后第一个专门针对枪支管理制定的法律条文；后来，到改革开放开始后的 1981 年，经国务院批准、公安部发布施行《枪支管理办法》；1996年，《中华人民共和国枪支管理法》通过，这是自新中国成立以来最全面规范的枪支管理法律。这部法律 2009 年、2015 年两次修订后一直沿用至今。另外，还先后出台了一系列相关制度。
关于如何认定枪支，《枪支管理法》提出了枪支的定义，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”该条款系我国法律体系中最高维度的法律对枪支概念的阐释，对日后刑法理论界对枪支类犯罪展开深入研究具有里程碑的意义。自此以后，相关法学理论界对“枪支”及相关违法犯罪行为进行研究时，皆直接援引该法条的规定。然而，司法实践中“足以致人伤亡或者丧失知觉”仍然是一个较为模糊、无法量化的标准，给直接适用带来了障碍。公安部相继出台了部门规章，制定出精确到数值的认定标准。现阶段，争议的焦点主要是非制式枪支，尤其是以压缩气体为动力的枪支，对于这些气枪是否属于刑法意义上的“枪支”，随着近些年内相关认定标准发生了一些变化，引起的争议较大。
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第二节 枪支鉴定中的现存问题
一、枪支标准并不合理
从司法实践来看，公安部之前所制定的枪支鉴定标准，遭到了一部分学者的质疑。由于现行的鉴定标准以及《批复》的规定中，并没有对“枪支”进行更为明确的定义，亦没有对“造成伤亡或者丧失知觉”做出更为详尽的解释。这意味着根据罪刑法定的原则，涉气枪类案件仍会继续执行 1.8 焦耳/平方厘米的判断标准。换句话说，不论是持有仿真枪、玩具枪还是气枪，如果每平方厘米的枪口比动能不低于 1.8 焦耳，就可做出判断为“枪支”，就会因违反了法律制度的相关规定受到惩处。因此，笔者认为在对持有气枪行为罪与非罪的判断中继续执行此标准缺乏合理性。
在我国现行的枪支认定标准中，《枪支管理法》属于法律，毫无疑问，对枪支的定义、判断标准具有解释的权力。在这部法律中，对于枪支的认定标准，最为重要的就是“致伤或失去知觉”。但值得注意的是，在现有的枪支判断准则中，最主要的标准就是每平方厘米对应的比动能为 1.8 焦耳，这是否和“足以致人伤亡或者丧失知觉”一样？笔者认为是存疑的。 “1.8 焦耳／平方厘米”，一支枪的枪口比动能刚好达到这一规定，所能产生的威力会有多大呢？从相关专家的论证来看，假如用刚好符合这一标准的枪支，在距离一米及以上的地方，对人的眼睛进行瞄准射击，就会伤害眼部；若保持相同的距离，对人体皮肤进行射击，对人体所造成的伤害很有可能达不到轻微伤。从这个层面上来看，如果将枪状物判断为“致死或失去知觉”，那么，结果必然会是对“枪支”有扩大解释之嫌。因此，笔者认为将超过该标准的枪形物定义为刑法上的“枪支”，有违刑法谦抑性原则的要求。
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第一节 事实认识错误 ..................................21
一、事实认识错误的具体类别 ...........................21
二、事实认识错误的评价标准 .............................22
三、持有气枪行为中事实认识错误的具体判断 ......................23
第四章 持有气枪行为罪与非罪之社会危害性考量 ..........................32
第一节 社会危害性理论的体系地位 ..........................32
第二节 社会危害性的判定标准 ..................................34
第三节 持有气枪行为社会危害性的判断标准 ..............................35
第四章 持有气枪行为罪与非罪之社会危害性考量
第一节 社会危害性理论的体系地位
在定罪阶段对社会危害性进行分析时，要先对其形成一个正确的认识。从当前我国刑法与该理论有关的研究来看，主要存在几种不同的界定方式，具体包括：其一，事实说。这种观点认为，社会危害性实际上指的是行为对公共利益或他人利益产生了侵害①。其二，法益说，该观点认为社会危害性是指行为对法益的侵害性和威胁性，而这种法益是为刑法所保护的②。其三，属性说。这种观点指出，社会危害性是相对于刑法保护的社会关系而言的，极有可能带来某种损害，这是一种基本属性①。事实说这一观念将社会危害性判定为客观存在的状态，最主要的缺点就是对社会危害、社会危害性这两者进行混淆，将社会危害视为社会危害性的一种表现方式。而那些坚持法益说的专家觉得，社会危害性是对法益的一种侵犯②。法益指的是受到法律保护的利益，将其视为法律的关键内容。法益侵害性这种观念是危害社会的一种具体体现，按照这种方式对社会危害性进行定义，显然是不合适的。属性说是我国现行通用的社会危害性理论。运用这种理论来定义社会危害性时，认为在不同行为中包含一些共同的客观事实，将这些客观事实抽象概括起来，就形成了社会危害性的事实特征。
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结语
参考文献（略）