第一章 劳动关系的构成要件：从“签约”到“用工”的演变
从一般意义上来说，劳动合同书面形式具备两大功能，一是能够调整劳动关系，二是能够证明劳动关系。”2007 年 6 月 29 日全国人大常委会通过的《劳动合同法》对《劳动法》的规定作了重大的修改。《劳动合同法》第7 条指出：“用人单位自用工当日起即与劳动者建立劳动关系。”从该条款可以得知，不论用人单位是否与劳动者签订了劳动合同，只要双方之间存在用工关系，法律上就可以确认，双方当事人已经建立了劳动关系。综合来说，《劳动合同法》第7条的新意，就在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”转换成了“用工”。那么改变后的条文对主体间的权利义务关系 “用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系有何影响？让我们先从劳动关系的概念开始探讨：
第一节 劳动关 系
一、劳动关系的概念
我国大陆学者在八十年代归纳劳动关系时，认为大体上有两个要点，一是将劳动关系的当事人定义为劳动者与用人单位，二是强调劳动关系与集体劳动过程相联系，如有学者认为“劳动关系是劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系”，也有学者称其为“劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系”。劳动法实施后，在劳动法学研究领域中，劳动关系是作为劳动法的调整对象受到关注的，因而在大多数劳动法的论著中，劳动关系都是作为劳动法的调整对象而出现在论述劳动法的调整对象这一章（或节）之中。此时的劳动关系就是我们所说的狭义劳动关系：“劳动关系是劳动法调整的主要对象”，“劳动法中所称劳动关系是指，在实现社会劳动过程中，劳动者与劳动使用者之间所发生的有偿的职业劳动关系”“劳动法所调整的劳动关系，可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系”。
中华人民共和国人力资源和劳动保障部是这样定义劳动关系的：劳动关系是指，用人单位（包括各类企业、个体工商户以及事业单位等）与劳动者在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上来说，不论是生活在城市，还是农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而形成的社会经济关系都能够被称为是劳动关系。而从狭义上来说，现实经济生活中的劳动关系指的是按照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即劳动者与用人单位是被一定的劳动法律规范所规定的权利和义务联系在一起的，国家强制力保障双方权利与义务的实现。劳动者必须加入用人单位，以该单位一员的身份参与生产劳动，遵守单位制定的劳动规则；而用人单位则必须按事先约定的薪酬水平对劳动者的付出给予报酬，负责为劳动者提供合理的工作条件，并不断改进其物质文化生活。本文所提到的劳动关系即为此狭义上的劳动关系，即受劳动法调整的劳动关系。劳动关系主体一方为劳动者，作为劳动法律关系的劳动者可以定义为：“按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人” 劳动关系主体的另一方为用人单位，《劳动合同法》规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织为用人单位，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。
第二节 “事实劳动关系”
正是由于劳动关系“实际上的隶属关系”的特点，劳动法采向保护弱者一方予以倾斜。为了保护劳动者的权益，劳动法对劳动合同生效要件采要式方式，《劳动法》第十九条规定劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同属于公法与私法融合之劳动法上特别合同，国家干预明显，书面形式易于确定双方当事人的权利义务。
立法者要求以书面形式易于确定双方当事人的权利义务，大致基于以下两点考虑:一是书面形式合同之证明力高于口头形式合同，我国市场信用程度又较低： “虽然较多国家允许当事人以口头或书面的形式订立劳动合同，但就我国现阶段来说，十分有必要强调书面劳动合同的重要性和必要性。现阶段，我国与西方发达国家相比，在两方面具有明显的差异：一是市场信用程度较西方国家低。西方国家的口头劳动合同能够有效发挥作用的原因在于，其市场信用程度较高。而我国现阶段的市场信用程度低，口头合同难以得到有效保障，即使是书面合同，也容易出现履行率低的状况；”因而，书面劳动合同之证明力及价值被社会所公认。二是我国缺乏相应的保护劳动者的法律制度，这对于书面合同的订立，劳动关系的保护十分重要。“劳动权利义务的依据有四个层次，包括劳动合同、内部劳动规则、集体合同以及劳动基准。西方国家的劳动基准十分完善，集体合同以及内部劳动规则已经得到很好的推行，其内容完整、具体，因而劳动权利义务依靠合同约定的内容就相应较少。而在我国，现阶段最大的缺陷就是劳动基准不完备，集体合同以及内部劳动规则不完整，且较为笼统，因而劳动权利义务的大多数内容需要依靠劳动合同来约定。换句话说，在我国，劳动合同在劳动权利义务依据体系中占据了首要地位，劳动合同所承担的劳动权利义务依据的任务比西方国家要重，倘若仅仅采用口头形式，难以明确劳动权利义务的内容。”正是由于我国劳动法较为抽象，各项制度尚不完备，权利义务需在合同具体规定，因此在我国特别强调书面劳动合同的重要性。
正是鉴于此，《劳动法》强调“签约”是劳动关系成立的条件，但立法者的良苦用心却被不法用工者所亵渎，即不签约，借以规避自己的法律义务。“从立法角度和执法角度来看，这一现状产生的原因是由于我们设计了两个模式：一个模式是签订劳动合同，其意味着将承担极高的法律成本；而另一个模式则是不签订劳动合同，意味着法律成本极低。当用人单位面临这两种选择权，它便会毫不犹豫的选择后者。”因此，为弥补《劳动法》中所遗漏的当事人之间已实质上建立劳动关系但未能订立书面合同情形，1995 年 8 月，原劳动部颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，借以弥补立法缺失，使用了“事实劳动关系”的概念，至此，“事实劳动关系”被迫而生。
第二章 “用工”的认定
第一节 “用工”的概念 “
用工”一词在实践中虽然一直被广泛使用，但如本文导言中所述，其被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用，《劳动合同法》当属首例。而由于《劳动合同法》将“用工”是否发生作为判断当事人之间是否建立劳动关系的唯一前提，由于之前并未对之作出明确的界定，因此从理论上理清“用工”在法律上的准确含义，当属首要之问题。
在界定“用工”的内涵时，笔者认为应当从两个层面认识：第一、从社会关系的层面来看，“用工”对劳动者而言，即劳动者所有的劳动力开始实际使用或消耗；对用人单位而言，即用人单位开始组织其所有的生产资料与劳动者所有的劳动力相结合。也就是说，在客观上，“用工”表现为一种付诸实践的行为。因为，在《劳动合同法》中，“用工”与“签约”已经被相对分离，因此，若仅有“签约”，而没有当事人具体实际的客观行为发生，则不能认定为“用工”。第二、从法律关系的层面来看，“用工”即标志着劳动者已经开始履行其劳动给付义务，用人单位已经取得劳动者所有的劳动力的使用权。这其中包含了三个方面；首先，“用工”应是双方法律行为。尽管立法起草机关把“用工”极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”，但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付，并且对劳动者进行管理的行为等，整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，亦不能认定为“用工”。其次、劳动法上“用工”的含义应与劳动法上“劳动”（狭义的“劳动”） 的概念的主要方面保持同质性，如主体特定并适格、从属劳动、有偿劳动等。最后，对“用工”的界定还应该做到与劳动合同定义的合理衔接。《劳动合同法》第 10 条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”由此可以得知，书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容，又是对劳动关系的一种法定确认。书面劳动合同是在“先签约后用工”的情形下，“对劳动关系的建立形成有约束力的预设。
基于上述考虑，笔者认为，“用工”是指用人单位招用劳动者为其生产劳动，劳动者作为用人单位的职员，在其管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。
第二节 “用工”的构成要件
笔者认为，从法律上判定“用工”条件是否成立，应着重考察以下几项构成要件：
一、主体特定并适格。
首先，劳动者应满足法定就业年龄要求，同时具备劳动能力和就业愿望，是中华人民共和国公民。不包括公务员以及具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《公务员法》进行管理的除工勤人员以外的工作人员（参公的事业编制工作人员）。
那么对于那些已达到法定退休年龄后退而不休，又重新投入到劳动力市场中劳动者的主体适格问题：有学者认为，达到退休年龄的劳动者由于开始了养老关系，因此其将不能成为劳动关系的主体。单位聘用退休的劳动者应按照民事雇佣关系来处理。“随着新的社会保险制度的建立，退休年龄将成为劳动关系的终止年龄和养老关系的起始年龄。”笔者认为，养老关系与劳动关系并无必然冲突，劳动者虽然已在享受诸如退休金等待遇，但其作为劳动者相对用工单位仍为弱势地位，其作为劳动者的合法权益仍须得到保护。并且部门规章、司法解释以及一些规范性法律文件也明确将达到退休年龄的劳动者认定为为劳动关系的主体：原上海市劳动和社会保障局（现上海人力资源和社会保障局）于2003年出台了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保发[2003]24号，）。其明确规定：用人单位使用包括退休人员在内的一些人员则与之形成特殊劳动关系。2005 年 8 月17 日，国务院法制办公室在给福建省人民政府法制办公室转福建省人民代表大会常务委员会法制工作委员会〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函（国法密函[2005]310 号中明确，“应当参照〈中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知〉（中办发[2005]9号）的规定办理。”该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险相关待遇待遇标准妥善处理。”2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭在给重庆市高级人民法院的〈关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复〉（[2007]行他字第6号）中也明确“根据〈工伤保险条例〉第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘现工作单位，……其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用〈工伤保险条例〉的有关规定处理。”
第三章 “用工”和“签约”时间上不统一时，法律后果之分析·····················15
第一节 讨论的缘由············15
第二节 “先用工后签约”情形下的两者效力关系······················15
第四章 用工主体与签约主体之间不一致时，法律后果之分析········21
第一节 劳务派遣中三方主体间的用工关系界定························21
一、劳务派遣的定义···························21
二、劳务派遣中三方主体间的法律关系···············22
第四章 用工主体与签约主体之间不一致时，法律后果之分析
在劳动合同关系中，一般情况下，用工主体与签约主体应为统一、重合，即签约的主体与用工的主体都为用人单位、劳动者。《劳动合同法》除规定“用工”与“签约”主体统一情形下，用工单位与劳动者的权利义务关系外，还规定了一种“用工”与“签约”主体不统一（签约主体为劳务派遣单位与劳动者，而实际用工主体却在用工单位与劳动者之间）的情形，即劳务派遣关系。劳务派遣也是首次以法律的形式，作出了系统的规定。在《劳动合同法》出台之前，只在司法解释、部门规章或地方性法规中有零星的规定，但始终未使之系统化。而且由于各地规定的不尽相同，也造成了在执法过程中各地之间的差异。《劳动合同法》实施仅仅 9 个月，《劳动合同法实施条例》才以设立专章，对于劳务派遣用工方式予以补充释义，两部上、下位法规实施至今近两年多时间里，劳务派遣人员则激增了 1500多万之多。
第一节 劳务派遣中三方主体间的用工关系界定
笔者对于双重劳动关系的架构思路不为认同，双重劳动关系说为董保华先生提出，根据其观点，三方之间存在着介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间过渡的两个“特殊劳动关系”， 而且这两个“特殊劳动关系”一实一虚，即“虚实衔接”的衔接形式。“虚实衔接是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。” “双重劳动关系说”是在《劳动合同法》出台之前在《劳动派遣的法学思考》一文中提出的，而如前文所述，按照《劳动合同法》的规定，没有用工行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的，因此目前只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。因此，“双重劳动关系说”已被《劳动合同法》所否定。
在劳务派遣中，当派遣单位与劳动者签订了劳动合同，但还未派遣其至用工单位实际劳动时，派遣单位与劳动者之间由于缺乏“用工”要件，劳动关系并未成立，如前文《“先签约后用工”情形下的两者效力关系》一节中所述，其属于“没有劳动关系的劳动合同”的状态，此时，派遣单位对劳动者享有的“劳动给付请求权”，劳动者对派遣单位享有的“雇佣请求权”（或在被派遣劳动者在无实际工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬）（如图一所示）。
结束语
“用工”概念体现了劳动关系的各项内涵，即劳动关系是劳动力与生产资料结合关系、劳动力使用关系、劳动力交易关系以及劳动力组织关系。而正确理解“用工”概念不仅对司法实践、法律适用有着极其重要的作用，更对保护劳动者合法权益，建立和谐劳动关系有着深远的意义。
参考文献（略）