引言
一、选题的目的和意义
如果一种“公有物”不能被有效“管制”或者纳入到市场机制的调整范围，实现环境资源成本的“内部化”，那么它很有可能因“自由获取”而演变成哈丁笔下《公地的悲剧》。循着这一思路，庇古在其著作《福利经济学》（1920) —书中，对"污染外部性”问题作了深入剖析，提出了著名的“庇古税”，主张采用行政管制手段解决环境资源成本的“外部不经济性”问题；而科斯在其《社会成本问题》（I960) —文中，大胆假设：如果明确对产权进行界定，并且允许其自由交易，那么当交易成本是零时，无论法律规定开始的产权为谁所有，都不会影响市场对资源配置的最优效果（科斯第一定理）；然而，在交易成本非零即为正的情况下，不同的产权界定将会影响资源配置的效率（科斯第二定理）。至此，科斯为我们解决“自由获取公地悲剧”提供了一种全新的视角，即明确界定环境资源“公有物”的产权，运用市场机制调整资源配置，使其达到最优。在科斯产权理论的基础上，经济学家戴尔斯创立了"pollution rights market"模型，提出了 “排污权”的概念，试图将其引入实践层面加以运作。最终，理论的研究促使美国政府最先创立“排污权交易机制”，并在《清洁空气法案》中将该机制以法律的形式加以确认。排污权交易机制作为新制度经济学的经典案例，采用了市场经济手段来治理环境问题，在提高行政效率，降低环境污染治理成本等方面昭显了巨大优势，并在有着浓重“自由化市场经济”色彩的美国实现了环境保护与经济发展的协调。从20世纪末以来，我国进行了一些排污权交易制度的试点实践，但是至今，排污权交易机制仍然处于“摸着石头过河”的进程中，相关法律制度的缺失亦困扰着理论与实务界的进展。究其原因，可能是多方面的。
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二、国内外研究动态
首先，针对排污权初始分配的理论基础部分，学者对排污权法律性质的界定还存在争议。理论上存在两大难题：其一，正如前文所言，“排污权”这一概念最早是由经济学家戴尔斯提出来的，也就是说，.“排污权” 一开始就是作为经济?学视野下的“产权”概念存在的，其作为一个经济学概念如何在法学中找到定位，成为第一个难题；其二，“排污权”（《清洁空气法案》中称“许可”或“配额”，即“allowance”）最早是由美国以法律形式加以确认的，而美国作为英美法系的代表国家，其法律以经验总结的“判例法”为特色，并没有形成以“理性”见长的大陆法系物权法体系。而我国秉承大陆法系的立法传统，如何将英美法系的“排污权”概念在我国法律体系中找到定位，成为第二个难题。要破解第一个难题，首先，应当对“排污权”的概念加以界定。美国《清洁空气法案》第4章（酸沉降控制）第402节“定义”第(3)项规定：“配额(allowance) ”指局长根据本章规定分配给一个受管理装置的二氧化硫年排放量，或是从某一指定年份开始的二氧化硫年排放量。该法案第403节“现有装置和新装置的二氧化硫许可计划”第(f)项规定了 “排污权”的法律性质，认为，排污权不是一项财产权。“本章或其他的法律规定都不应限制美国停止或限制该授权的权利。……许可一旦经局长分配给个人，个人便可根据本章以及局长的规定接受，持有以及暂时或永久地转让该许可，而无须考虑根据第5章或第408节关于许可的规定该许可最初是分配给哪个装置的……”。
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第一章排污权交易制度概述
一、排污权交易制度的产生与发展
自18世纪60年代工业革命以来，人类社会在创造了大量物质财富的同时，人与自然的矛盾也日益突出。尤其在发达资本主义国家，环境问题的接躍而至，引发了社会的广泛关注。其中，环境外部性是造成环境问题的重要原因之一。对于现代主流经济学中外部性理论的建构，英国经济学家、剑桥学派的奠基者西奇威克功不可没，他在其《政治经济学原理》（1887) —书中已经看到了私人产品和社会产品的不一致问题。新古典经济学家马歇尔（MarshalU880)系统提出了外部性理论，他虽然没有明确提出外部性的概念，但是在分析个别厂商和行业经济运行时首创了 “外部经济”和“内部经济”这对概念。对于“外部性”可以作如下定义：外部性是指现实发生的一种损失，这种损失发生在利益相关者之间，已经被识别，并且足够釆取一种可行方案，来使利益相关者的这种损失减少。也就是说，外部性是现实为实现的一种收益，这种收益发生在利益相关者之间，已经被识别，并且足够采取一种可行方案，来使利益相关者的这种收益增加。这一定义是对现实产出低于预期产出的评价。简言之，外部性是指存在帕累托改进才现实机会。环境外部性理论是外部性理论在环境资源保护领域中应用和研究的?成果。
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二、排污权的概念与特征
美国《清洁空气法案》以法律形式对“排污权”的概念加以界定，该法第4章（酸沉降控制）第402节“定义”第（3)项规定：“配额（allowance) ”指局长根据本章规定分配给一个受管理装置的二氧化硫年排放量，或是从某一指定年份开始的二氧化硫年排放量。该法案第403节“现有装置和新装置的二氧化硫许可计划”第(f)项进一步对“排污权”的性质作了直接规定：许可的性质一一根据本章所分配的许可是一种根据本章规定允许排放一定量二氧化硫的有限授权。这些许可不构成一种财产权。本章或其他的法律规定都不应限制美国停止或限制该授权的权利。……许可一旦经局长分配给个人，个人便可根据本章以及局长的规定接受，持有以及暂时或永久地转让该许可，而无须考虑根据第5章或第408节关于许可的规定该许可最初是分配给哪个装置的……”在我国理论界，学者蔡守秋将“排污权”界定为：单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利，不能把排污权片面地理解为向环境任意排放污染物或污染环境的权利。”虽然我国法律未对“排污权”的概念作出明确规定，但是其他规范性文件中却对该概念加以提及，如《山东省电力行业二氧化硫排污权交易暂行管理办法》第三条规定：“本办法中二氧化硫排污权是指，排污单位已经取得政府下达的二氧化硫总量指标并向环境排放不超过该总量指标的排污行为。”
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第三章我国排污权初始分配制度的法律问题..........32
—、排污权初始分配制度的立法现状..........32
二、排污权初始分配制度的主体问题..........34
(―)排污权初始分配的公权力主体..........34
(二）排污权初始分配的接受主体..........36
三、排污权初始分配方式及其评析..........37
(―)排污权初始分配方式..........37
(二）对排污权初始分配方式的评析..........40
第四章完善我国排污权初始分配制度的法律建议..........43
一，鮮健全排污权初始分配法律体系..........43
二、明确排污权初始分配法律关系的主体和内容..........44
(一)明确排污权初始分配法律关系的主体..........44
(二）明确排污权初始分配法律关系的内容..........46
三、规定排污权初始分記方式法律规则..........47
第四章完善我国排污权初始分配制度的法律建议
一、建立健全排污权初始分配法律体系
公法和私法具有完全不同的品性，“在私法上的关系，当事者双方的意思具有彼此对等的效力；当两造的意思不能一致时，任何一方的意思都没有不顾对方的意思而决定何者为合法的力量。反之，在公法上的关系，国家的意思具有优越的效力，可以不顾对方的意思去单独决定何者为合法；而对方不得否认其效力。”与私权相比，公权力具有与生俱来的强势地位，从保护人权的价值理念出发，私人之权利应当免受公权力主体之不当干预，因此，法律必须严格限制公权力之行使，以使“权力关进制度的笼子里”。刑法的罪刑法定原则、行政法中依法行政原则、合理行政原则以及权责统一原则等，无不体现了“法律控制公权力不当行使”之价值理念。对此，英国经济学、政治哲学家哈耶克有一句鞭辟入里的法读：“对于公民权利，法无明文禁止即自由；对于公共权力，法无明文授权即禁止。”
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结语
排污权初始分配在排污权交易机制中起到承上启下的作用：一方面承接了污染物总量控制，另一方面启动了狭义上的排污权交易；一方面其由公权力主体主导，另一方面又引入了私人主体的参与。可以说，排污权初始分配处于排污权交易制度的节点，其公益性与私益性的结合在该处表现得尤为突出。从具有浓郁公法色彩的污染物总量控制出发，公权力主体进而参与到初始分配之中，通过有偿或者无偿的分配方式，与私人企业完成初始排污权交易，从这一角度看来，排污权初始分配又可以看作是排污权交易的一级市场。在这一不完全竞争的市场之’中，通过公法加以规制就显得尤为必要。然而，我国至今尚未就该制度出台国家层面的法律，公权力主体的权限、法律责任、监督评估机制等亦存在缺失。为此，从公法角度出发，建立健全我国排污权初始分配法律体系、明确排污权初始分配法律关系公权力主体及其内容势在必行。此外，从排污权法律性质的界定来看，排污权具有公法和私法的综合法律性质，其公法属性要求，应当对排污权的私权属性予以限制，就排污权初始分配制度而言，就是严格界定排污权初始分配的接受主体，明确私人主体持有排污权的有效期等；在公法视域下的排污权初始分配制度中，排污权的私权属性要求，法律应当保护私人主体的“公权利”（学界对公法领域中私人权利的特别称谓），当公权主体的“公权力”对私人主体的“公权利”构成侵害时，私人主体可以获得法律规定的对“主观公权利”救济的有效途径。
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参考文献（略）