一、绪论
“民国初年”就是“北洋政府统治时期”。从时间段上讲，就是1912年至1927年，即中华民国建元至南京国民政府成立的历史时段；从我国民法发展阶段上讲，我国民法已经经历了满清末年“西法东渐”，此时的我国民法已经不再是调节封闭社会简单财产关系和封建人身关系的非独立法律体系，而是经历了中西法律第一次大碰撞的具有了现代化气息的移植和继承民法。也是在这个历史时期，“民法”一词代替了“民律”，为法学界和法律实务部门所接受和使用。19世纪末，同文馆教习法国人毕利干将《法国民法典》译为《法国民律》，由此，国人开始采用“民律”一词指称私法法典；后来，南洋公学将《日本法规大全》中的“民法”一词直接由日文转译过来；1907年，法律馆在《新译日本法规大全》中，仍然釆用“民法”之称谓。而广泛使用“民法”一词则是在民国初年中国法制近代化程度加深的过程中实现的。
（一）研究背景
1.我国民法近代化的历史回顾
百余年来，在救亡图存、争取独立富强的时代背景下，国人对于自己所处时代的特征不乏入木三分的解说，而梁启超对于“过渡时代”中国的描绘，最能勾画出民国初年我国民法的艰难求索境地。“今日之中国，过渡时代之中国也。……今日中国之现状，实如驾一扁舟，初离海岸线，而放于中流，即俗语所谓两头不到岸之时也。语其大者，则人民既愤独夫民贼愚民专制之政，而未能组织新政体以代之，是政治上之过渡时代也；士子既鄙考据词章，庸恶陋劣之学，而未能幵辟新学界以带之，是学问上之过渡时代也；社会既厌三纲压抑虚文褥节之俗，而未能研究新道德以带之，是理想风俗上之过渡时代也。语其小者，则例案已烧矣而无新法典，科举议变矣而无新教育，元凶处刑矣而无新人才，北京残破矣而无新都城。”
当代学者对中国民法近代化的起点时期的中国状况进行了大量史料收集。1843年，满清政府与英国签订了《中英五口通商章程》和《中英五口通商附粘善后条款》，这两个不平等条约确定了领事裁判权。《中英五口通商章程》第13款规定，英人与华民“倘遇交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华宫公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。”自1842年至1924年，满清政府和北洋政府依照不平等条约开放了77处商掉，自行开放35处商掉。自1845年至1917年，西方列强在我国强行开设租借地5处，外国人居留地14处，铁路附属地商埤10处，外国在华租界共达29处之多。
（二）研究意义
1.重新审视我国现代民法的起始阶段
在英文中，现代化就是modernize；而近代化则是early modernize；因此，近代化实际上就是现代化的早期阶段。如果把现代化看作是某一社会的总体变革，并达到自我约束、自我发展的成熟稳定状态，那么，近代化就是社会总体变革的初始阶段，蕴含了浓烈的现代化气息，并在一定意义上标注着现代化的发展趋向。虽然，从民国初年中国社会总的政治架构上来看，封建军阀实行的是个人直接专制军事统治，既不讲文治，也不讲法治，但是，也应该承认，民国初年经济发展上更趋近于整体近代化。民国初年的我国民法更为客观合理地将移植和继承整合在一个民法体系内，既为当时中国社会提供了调解人身、财产关系的法律规范，也为后来南京国民政府修订民法典提供了法律资源。
2.深刻反省民族文化与民法发展之间的关联
“法律远不仅是规章准则或司法判例的汇编，它反映并展示了整个文化概貌”。在独立富强的语境之下，“自清末以来中国思想界一直处于一种不健康的急迫心理压力之下”，因此，我国民法的发展也被打上了深刻的时代烙印，结果造成“我国民法，除亲属、继承两编中有不少之固有法外，其他之大部分多为继受法。”虽然唐律、大明律例、大清律例都是封建社会的产物，但是由于创制于社会文化价值成熟的社会发展阶段，经过律学家思久虑精的雕塚，在当时属于良法美制。以学习西方为目标的新文化，推崇西方文化有余，发掘传统文化不足。肇始于1915年的新文化运动，把民主和科学确立为主导精神，在批判封建纲常礼教方面功不可没，在建构新文化、新道德方面进行了积极探索。然而，文化重建“本是一个民族重大的责任，艰难的事业，必须有不断的努力，决不是短时间可以得到效果的事。”新文化的倡导者们在整合传统文化与西方文化、以适应时代要求方面，未能取得圆满成果。新文化运动只能算作是中华现代文化的幵端，而此时的中国民法也仅仅刚刚踏上继承与移植相互融合的起点。
3.正确评价我国既有民法
传统中国社会是一个王道主义、人治主义、泛道德主义相结合的农耕社会，政治上的君主专制与小农经济相结合，没有为市场经济和市民社会的发展留下足够的空间，因此，我国既有民法并不是一个独立的法律体系，既没有近代民法那样相对独立的学说、价值和规则体系，也没有专业化的民法实施机构。然而，“民法”一词古而有之，在已经掌握的资料中，“民法”一词最早见之于《尚书孔传》。我国既有民法涉及社会生活中人身、财产关系的诸多方面。物权包括田、宅的典和卖等，债权包括契约、取利、财物、遗失等，婚姻家庭包括户籍、宗亲、父母子女、尊卑、定婚、婚书、聘财、妻、妾等，继承包括宗桃、继嗣、待继、待承等。
二、民法继受与近代化的条件和动因
传统中国社会是一个王统、道统、族统三位一体的封闭社会。“王统是政治统治的一维，形成了一个纵向服从的社会运行系统。道统是社会文化意识的一维，为官方和民间组织提供精神支柱。族统是民间组织的一维，以亲亲为原则，组织亲族的日常生活。人民主权原则确认了人民是国家的主人，但王统是整个社会共构的基础，“是具有能动整合作用有形力量”。这样的社会是一个商品经济极不发达、市民社会缺失的社会，自然不会有完备的民法体系和健全的民法观念。辛亥革命后，中华民国临时政府于1912年元旦在南京创立，同年2月12日，清帝下诏宣布逊位。至此，延续了两千余年的传统社会结构随之崩塌，王统、道统、族统三位一体的社会治理结构不复存在。民国初年，中国社会进入了一个新旧交替的过渡时代。同时，也为我国民法的发展提供了必要的社会条件和现实动力。
（一）民法继受与近代化的政治和社会条件
1.民主共和国的政治体制为民法近代化提供了先决条件
1912年，中华民国正式成立，这是亚洲第一个民主共和国。虽然民国的建立并没有改变中国半封建办殖民的社会现实，革命党人用鲜血和生命换来的胜利果实也被北洋军阀所窃取，但是民主共和的思想深入人心。不论是张励复辟、袁世凯称帝，还是军阀混战，都未能从形式上取消民主共和的招牌。当时的中国社会在混乱和灾难中挣扎跋涉，在民主共和的框架之下，一大批闪耀着近代法制光芒的法律得以创制。1912年，颁布了《中华民国临时约法》；1914年，颁布了《中华民国约法》；1923年，颁布了《中华民国宪法》。据统计，民国初年一共颁布了个宪法性文件。创制了近代化的宪法框架体系。法治原则、基本人权原则、人民主权原则、三权分立原则得以充分体现。简单地讲，宪法是以国家的根本大法，是其他法律制度创制和实施的前提和依据。
民国初年，我国民法第一次真正成为宪法框架下一个独立的法律领域。传统中国社会是一个国家与社会高度同构的社会，“君即天下”。加之，小农经济在社会中占有绝对优势，是社会的基本经济方式。因此，民事问题成为“民间细故”。封建君主专制国家的基本职能是维护以封建纲常为核心的君主统治，“攘外”与“安内”才是封建国家法律第一要务；管理社会共事务，特别是调整民事主体之间的法律关系，只能也必须从属于国家对公共秩序的安排。在封建君主专制体制下，民事主体之间的关系不可能总是处于平地位，臣民的民事权利必须无条件地屈从于国家权力，也必须遵从于以“礼”为核心的封建等级制度。而共和民主国与封建专制国家有着本质的区别，“民”首先是法律意义上的国家的主人，法律必须以保护和发展“民”的利益为根本出发点和最终归宿。因此，民法在民主共和国的法律体系内成为重要的组成部分。在民主共和国的政治体制下，按照宪法的基本精神，必须建立起规范民事行为、保护民事权利的法律体系。这样，修订《大清民律草案》、移植近代民法理论与规则、创制民国民法成为当时中国法律界的重要任务。
（二）民法继受与近代化的社会经济条件
1.经济发展状况决定民法的发展水平
公元前5世纪，古罗马的奴隶制城邦商品经济已经获得高度发展，对调整和规范民事关系提出了法制需要，诞生了《十二铜表法》。公元6世纪，东罗马帝国的封建商品经济获得高度发展，新的封建经济关系迫切需要与之相应的民事法律体系，于是有了《优士丁尼法典》。1804年，自由资本主义经济关系已经成为法国社会占主导地位的经济基础，产生了《拿破企法典》。1900年，德国的社会经济已经进入到由自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡的阶段，成就了《德国民法典》。1910年的《瑞士民法典》，也是应该国经济生活高度社会化的需要而被创制的。纵观传统中国社会，以自然经济为主导，商人和商业一直受到封建国家的打压，民事关系煙没于宗族关系、礼法关系之中。在这样的社会里，不会出现体系完备的民法典，有的只是附着于吏治、户籍、刑律中的民事规范。
2.鸦片战争后新的民事关系大量涌现
1840年，鸦片战争爆发后，中国开始被置身于开放的世界中，不平等条约的签订不仅带来了主权沦丧、割地赔款，也为沉闷的中国社会带来了新的经济增长点。客观上促进了中国近代民法的发展，对民事法律规则提出了许多现实要求。
在既有民法中，“物”的概念的内涵与外延都发生了本质变化。人们之间围绕“物”而发生的民事关系在范围和空间上更复杂。由此，需要新的民事法律规则加以调整。为了有效规范、调整这些新的民事关系，需要在既有民法之外，另行创制新的民事商事法律规则。随着中国近代城镇经济的发展，全社会的经济流转速度大大加快了。既有民法在处理这些新经济关系时，则日益显得捉襟见射了，已经到了必须改变既有民法处理经济关系原则和方法的时候了。
在既有民法中，财产保护的重点是不动产。毋庸赘言，在传统经济条件下，田、宅是最稳定和最主要的不动产，因此，田、宅成为既有民法保护不动产的重点。在既有民法里没有明确的不动产术语，人们往往凭借生活经验来理解不动产。由于传统中国社会商业往来远未达到中国近代商品经济的发展程度，因此，既有民法把保护不动产的重点放在保障物的所有权不受侵犯。并且，既有民法对于不动产价值实现方式的保护，也仅限于对租金、典价等传统形式不动产价值实现方式的保护。
随着中国近代商品经济的不断发展，财产的外延进一步拓展，资本、技术、设备等其他形式的生产要素，不但成为财产的重要组成部分，而且这些生产要素在经济流转过程中的价值转移、价值增殖能力，明显优于自然经济中的田、宅。由此，需要新的民事法律规则来调整民事主体之间的财产关系，实现法律层面的更为广阔的财产保护。同时，不动产的价值实现途径和方式也在日益拓展，投资成为不动产在生产过程中实现价值增殖的主要途径，而且，民事主体之间的不动产交易日益频繁、方式不断增加。对于交易资格、订约能力、邀约与承诺的效力、违约责任等民事交易关系，既有民法中的法律资源严重不足。由此，需要新的民事法律规则来调整法定保护方式。
三、民法规则的继受与近代化......11
（一）典权规则的继受与近代化.........11
（二）债权规则的继受与近代化........12
（三）自然人规则的继受与近代化.........14
四、民法原则的继受与近代化........18
（一）民法法典化的目标追求.......18
（二）“社会本位”的确立.........19
五、结论........22
四、民法原则的继受与近代化
“西法东渐”是“西学东渐”的重要组成部分，其实质是西方的价值观念落户传统中国社会。如果说，在《大清民律草案》和民国《民律草案》具体民法规则的创制过程中，为了照顾中国社会、政治、经济的发展现实，有选择地移植近代民法、部分保留传统民法，是一种策略安排的话，那么，对于近代民法价值观念的继受则更多表现为“全盘西化”。民国初年，中国民法界在以近代民法价值观为基本指导原则的基础上，踏上了继受西方民的旅程。可见，在具体的民法规则上保留传统民法的部分为最多，那么在民法原则上的继受成分则要更多，而在民法价值观领域与当时的近代民法界几乎是同步的。
（一）民法法典化的目标追求
1.近代民法法典化的演进历程
近代民法的发展，从一幵始就具有了法典化的体例形式。早期的近代民法以古罗马《十二铜表法》和习惯法为代表；到了东罗马帝国时代，《优士丁尼法典》成为古代民法法典的集大成者。
到了近代，以文艺复兴为先导，西方国家掀起了复兴罗马法的运动。以自由主义为核心的在近代政治民主运动，创立了具有普世意义的社会基本价值准则，即平等（人生而平等）、自由、秩序。由此，催生了近代民法的建立和发展。民法的创制是以调整平等主体之间人身、财产关系为根本目标追求的，平等、自由、秩序价值观念具体落实到民法领域，就演变成私权神圣（私有财产生生不可侵犯）、契约自由、过失损害赔偿三大基本原则，以及公序良俗、诚实守信、平等自愿等一般原则。
此时，西方各国相继编纂并颁布了本国的民法典。1804年，法国率先颁布了以近代民法精神为核心的《拿破仑法典》。1867年，葡萄牙颁布了《民法典》；1898年，日本颁布了《民法典》；1900年，德国颁布了《民法典》；1910年，瑞士颁布了《民法典》。1922年，前苏联颁布了世界上第一个社会主义民法典——《苏俄民法典》。
五、结论
总体而言，民国《民律草案》在崇尚民主共和、经济和社会生活日趋复杂的时代背景下，以曲折委婉的方式继受了近代民法的原则与规则，较之于《大清民律草案》生硬地移植近代民法和顽固地继承既有法的糟粕，有了极大的进步。为日后中国民法在继受中不断前行，提供了可资借鉴的近代民法方案。在新文化运动的旗手们一片高呼“打倒孔家店”的浪潮中，民国《民律草案》坚持了对中国既有民法的合理继承。民国《民律草案》以近代民法精神为思想内核，力图在顺应时代方向、适应中国现实的前提下，将近代民法与既有民法有效地弥合在一起。当然，民法近代化并不仅仅是一个法律的问题，既包含着民族文化近代化的问题，又是一个民主共和进程的问题。受时代的局限，民国《民律草案》不可能回答中国去向何方的问题，当然也就不能回答自己到哪里去。
参考文献（略）