第一章 违约获益返还责任的历史发展
第一节 不法获益返还责任的广泛应用
在讨论被告人的不法获益返还给被告这种责任形式能否应用于合同法之前，我们清楚的了解到这种形式广泛存在于信托法、侵权法和知识产权法中，大陆法系国家的民事相关部门法亦是如此。这种形式与实际履行、禁令理应同属于衡平法的救济方式之一。这种责任形式的内容便是要求被告将其不法获益全部赔偿或返还给原告，其主要目的和功能是在原告没有因被告的不法获益受到损害或者原告的损害无法用金钱衡量之时，以被告的获益为标准对原告提供充分的救济。
在原告的权利受到侵害时，英美法系之中存在普通法和衡平法这两套完整的救济措施。在适用的顺序上，衡平法主要适用于损害赔偿无法给予原告充分救济的情况之时，即普通法救济优先于衡平法救济而得以适用。不法获益返还责任这种衡平法救济方式并不是在合同法之中凭空产生的，而是在扎根于侵权法和信托法许久之后，逐步向合同法之中渗透，因此在考察这种责任形式在合同法的应用时，有必要对侵权法和信托法之下的不法获益赔偿责任进行阐述。
一、信托法中的不法获益返还责任
信托是一项衡平法义务，其约束一个人为了一些人的利益处理他所控制的财产，任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽，未得到设立信托的文件条款或者法律授权或豁免的，均构成违反信托。
或许不法获益返还责任的最早出现便是在信托法之中，因为相比其他各种法律关系，受托人最有可能在一种正当合法的假面之下，寻找各种途径利用委托人的财产为自己的利益服务而委托人对此并无相关证据以期证明受托人的过错。为了最大程度的防止这种不公现象的产生，尽可能的避免受托人利用履行职务为其个人谋取利益，便产生了衡平法上的受托人的忠实义务（fiduciary duty），与此义务相对应，便产生了委托人的违约获益返还权利，即归入权，在委托人的忠实义务未得到完全履行的情况下，受托人有权利要求委托人对利润的来源进行说明，并有权要求委托人返还因滥用履行职务而获得的不法收益。
忠实义务说明了之间委托人与受托人之间紧密的法律关系，是一个较为抽象的法律义务群，大致可包涵以下三个具体内容：
1．受托事项与受托人个人利益相分离
受托人在为信托义务之时，不能将委托人利益置于与受托人个人利益相互冲突的境地，亦不能为自己利益直接购买信托财产或者最终可归于信托的财产，在一个更为广泛应用的背景之下，这种义务内容一般被称为“禁止自我交易规则”。
第二节不法获益返还责任在合同法中的出现
不法获益返还责任在合同法之中的出现，即违约获益返还责任的产生可谓是一个司法判例从技术拟制到正式承认的过程，但是在这个过程之中始终存在其自身的理论背景，而并不只是司法判例演化之后的妥协。
一、推定信托在合同法之中的应用
1899 年的 Teacher v. Calder4一案可谓是助推不法获益返还责任在合同法中出现的早期案例之一：原告为被告的伐木生意投资了15000 英镑并约定原告可分得相应红利并收取利息，但被告却违法双方之间的投资约定，将15000 英镑投资于造酒生意并获得了巨大的收益。原告要求被告返还被告在投资造酒生意时产生的利润，理由是这些利润是由原告的15000英镑生成的而且被告违反了双方之间的投资约定，此案的最后判决并没有支持原告的诉求。
在上述案件当中，按照普通法中的赔偿原则来分析，原告的损失有两部分：一部分是15000英镑与之利息，一部分是这15000英镑投资于伐木生意原告能够期待获得的利润。但由实际案情所之，被告的转投资行为实际获得的不法利益远远大于投资于伐木生意的可期待利益，如果被告能够保有其违约行为之下的这部分不法收益明显与合同法救济中体现公平与正义原则不相符合，即使这种违约能够创造更大的社会财富。在类似案件大量涌现的情况下，合同法中便需要一种新的责任形式以纠正这种不公分配结果的产生以真正达到合同法所意欲追求的公正目的使得双方当事人各得其所。
普通法系国家的法官们发现如果将信托法中的忠实义务应用于上述类似案件之中，在当事人之间订立有合同的情况下，视双方互存有忠实义务，可以纠正被告的赔偿范围仅限于原告的实际损害这种不公正现象的出现。于是在原告的损害无法正确计算或者没有损失的情况下，法官便可以通过推定信托这种技术拟制让原被告之间法律关系跳出合同法的领域转向信托法，在双方之间的合同条款之中寻找类似于信托关系的忠实义务的影子，负有忠实义务的被告在违反忠实义务时，原告便可行使归入权要求被告返还其财产和基于财产所生的利益，如是便间接解决了普通损害赔偿本身的弊端。美国大法官卡多佐（Cardozo）将推定信托理解为；推定信托是借以表达衡平法良心的公式，法定所有权的持有人如果以坏良心保留收益权，在这种情况获得财产的，衡平法就把它变成一个受托人。推定信托的目的是，在衡平法看来当推定受托人不合良心的行为影响到财产权益时，运用推定信托来保护受害人的权益。但是我们可以清楚的认识到，在考虑推定信托用以保证被告人得到充分救济之时，并不是所有条件下的合同都能够得以适用，推定信托只能存在于那些合同条款表明双方当事人具有忠实义务关系的合同类型。
第二章 违约获益返还责任的理论合理性
违约获益返还利益是合同法理应保护的第四种利益。不知为何合同法第二次重述并没有将此种利益予以规定，或许《合同法重述》（第二次）的报告人认为这种利益理应是由判例法予以规定并保护的。即使第二次重述规定了这种利益，这种利益是否应予以保护也是备受争议的。美国一些上诉法院和初审法院拒绝保护这种利益是极其错误的，某些英美法系国家的最高司法系统和美国少数上诉法院同意给予这种利益以保护的做法是应该大力支持的。合同法第二次重述中没有对这种利益给予承认的做法是不应得到支持的。相反的，基于效率的原因和道德上的要求，应该给予这种利益以保护，因为在某些种类的合同中，保护这种利益便可以给允诺人以效率上的激励从而使合同产生效力或者防止某种不正当利益的获得。当然违约获益返还利益并不是在所有的合同都应当给予承认与保护，就像返还利益、信赖利益甚至是期待利益也并没有在任何一个合同案例之中都会得到司法上的承认一样。相反，在涉及这三种传统利益的合同法案例中，在适当的情况下，违约获益返还利益是可以得到保护的；而在某种合同之中，保护这种利益又是必要和适当的。
第一节 合同法重述（第二次）的三重利益格局批判
是实证法考量还是规范化正当的要求，使得合同法重述二排除性地只规定了三种利益？如果是判例法上的考虑促成了对违约获益返还利益的排除，然而在判例法之上很难找到支持，特别是在上诉法院一级的判例之中。《合同法重述》（第二次）所应保护的三种利益的观点仅能由较少数的上诉法院和那些一知半解的初审法院的判例支持。相反，美国更多的州上诉法院、联邦最高法院、英国国会上议院和其他英美法系的国家或地区的最高法院均承认了合同法领域中违约获益返还责任的存在。
一、因果关系方面的论证
Farnsworth的在其文章中反对保护违约获益返还利益的观点主要基于三点因果关系方面的论证，即事实上的因果关系、远因和共同因果关系。这三点论证在多重方面存在缺陷，或许从另一方面说，这三点均不是法律不应保护违约获益返还利益的理由。相反，这些因果关系的考虑仅关涉违约获益返还利益在多大程度上应被给予保护。
（一）事实上的因果关系：节省因获得受允诺人的责任免除而付出的成本。首先，Farnsworth认为如果允诺人的违约行为使利益增加成为可能，并且这种获利是被告在履约的情况下所不能获得的，那么违约行为和所获利益之间并没有事实上的因果关系。允诺人可以通过违约之外的方式来获利——特别是与受允诺人协商以免除其违约责任。在这种情况下，因允诺人的违约所产生的利益增加在数量上仅仅等同于为获得责任免除而支付受允诺人的金额。例如，允诺人因违约而获得利益比履约情况下多出10000美元，而获得责任免除仅需支付受允诺人4000美元，Farnsworth认为与允诺人的违约行为存在因果关系的获益仅仅是4000美元，即允诺人不获得责任免除而免于支付受允诺人的金额。
第二节 违约获益返还责任可以最大程度的保护财产权
合同法中的各种具体制度并不能为所有现存的合同理论所完全阐释，这应该能算作是现代合同法的一个特征。违约获益返还责任作为一种全新的赔偿方式与制度，其在合同法制度体系中的出现与定位也很难通过传统对价理论和信赖理论得以阐释，我们在肯定这种制度存在必要时，难免要通过最基础的财产权理论对其进行说明与阐释。从本文第一章的论述可以看出违约获益返还责任是信托法、侵权法等法律部门中的不法获益赔偿责任在合同法中的具体应用，从其产生及在其他法律部门中的发展可以看出，保护受允诺人的合法财产是这种赔偿制度的理论归宿。可以看出不法获益赔偿责任的功能是威慑性，它是以保护财产权为逻辑起点。违约获益返还责任作为不法获益赔偿责任的一种，也无法脱离此逻辑起点，因此，必须证明守约方所获得的并非受诺人的允诺，他通过合同获得了一种允诺的内容，换言之，守约方拥有允诺履行的法定权利。
英美合同法理论并不承认守约方拥有履行上的法定权利。某人履行合同的原因有很多种，有的为了防止自己的名誉受损，有的畏惧失去未来合作伙伴，也有的认为履行合同就是一件正当的事情。合同法在所有履行原因之外，增加一套违约救济机制，这套救济措施在很大程度上并没有以迫使允诺人履约为目的，既不对违约一方施以刑事处罚，也不要求违约一方承担惩罚性损害赔偿金。这套救济体系并非通过强制性措施阻止允诺人违约，相反其目的是对受诺人提供救济以弥补违约。这与英美法系“救济先于权利”的思维模式有直接关系。基于某项法律救济的一系列个别判决经过系统化，形成一套首尾一贯的法律规则后，权利才告出现。因此“无救济，无权利”是普通法传统思维模式。在英美法系法官的观念中，遵守正当的法律程序比适用实体法的法律规则更加重要，权利是法律救济所派生的。这项原则的必然结果是：其不太关注契约是如何成立的，只是当允诺人不履行义务或履行有瑕疵时，才探讨受诺人的权利。由此可见，美国法将合同的订立和履行看作是当事人之间的事，若发生问题而需要法律给予救济，国家不予干预。
以剥夺被告的获益为根据的违约获益返还责任，是“权利先于救济”模式的产物，并不符合合同法违约救济的本质要求，其思维方式与“救济先于权利”的思想相反，而传统的英美合同法理论很难证成违约获益返还责任的合理性。英美法系普通法虽然不承认原告拥有履行上的法定权利，但在衡平法中，有些情况下原告拥有履行的法定权利。英国著名的 Nicholls 大法官提出原告拥有履行上的法定权利的三种情况：实际履行，禁令和忠实关系。法律如果不能在受诺人拥有履行权利的案件中为受诺人的履行权利提供充分的救济，该权利有时就是空洞的、违法的。而可以获得实际履行、禁令的合同，也可以适用违约获益返还责任，这与违约获益返还责任的衡平法性质密切相关。然而，违约获益返还责任适用的情况，并不局限于上述三种情况，因此，必须从根本上证明原告拥有履行的法定权利，即合同权利是一种财产。
第三章 违约获益返还责任的构成 .............22
第一节 违约方获得利益............ 22
第二节 违约方实施违约行为................ 24
第三节 违约方具有过错................ 25
第四章 违约获益返还责任与我国合同法体系的完善 ..........29
第一节 我国合同法违约赔偿责任体系的现状与缺欠................... 29
第二节 完善我国合同法违约赔偿责任体系的理论依据................. 31
第三节 违约获益返还责任在我国合同法的立法建构................... 32
第四章 违约获益返还责任与我国合同法体系的完善
违约损害赔偿的内容非常丰富，两大法系都将填补原告的财产损失作为违约损害赔偿的核心理念，我国合同法也不例外。这种赔偿责任体系无法对原告没有损失或者损失无法确定的情况提供救济，因此还有进一步完善的必要，而违约获益返还责任从被告违约获益的角度弥补了补偿性损害赔偿的不足，因此从完善违约赔偿责任的目的出发，我国合同法应当移植违约获益返还责任。本章所论述的违约赔偿责任体系仅包括法定的违约损害赔偿，不包括约定损害赔偿、违约金以及定金。换言之，仅指《合同法》第113条规定的违约损害赔偿责任。
第一节 我国合同法违约赔偿责任体系的现状与缺欠
违约损害赔偿是利用频率最高的违约救济方式。因债务人违约而使债权人遭受的损害，当事人之间的合同之债就转化成为损害赔偿之债，实际上就是法律强制违约方通过支付金钱的方式补偿守约方因违约所遭受的损失。因此，违约损害赔偿的仅具有补偿性，而不具有惩罚性，其目的在于弥补守约方的损失，而不在于惩罚过错的违约方。
违约损害赔偿的方法有三种认识，包括实物赔偿、金钱赔偿、两者兼有。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《合同法》都没有规定我国违约损害赔偿的方法。其中《民法通则》第134条关于民事责任形式的规定，将返还财产、修理、重作、更换等责任形式作为不同于损害赔偿的方式，显然，我国的损害赔偿方法仅为金钱赔偿，违约损害赔偿也是金钱赔偿，同时守约方可以选择实际履行和金钱赔偿之一。因此，一般情况下，在我国违约损害赔偿和违约损害赔偿金是同一概念，可以互换。特别情况下也有区别，如果合同中规定了违约金，那么违约金不足以弥补损失，还需要继续赔偿损失，此时赔偿金和赔偿的范围并不一致。以金钱赔偿守约方的损失，降低执行难度。守约方可以根据获得的赔偿金在市场上寻找替代物，无论是替代性购买还是销售，从而间接的实现合同利益。因此，我国《合同法》将违约损害赔偿仅限于金钱赔偿。
结论
四个世纪以来，英美法系的法院一直贯彻两个原则：“任何人不能从自己的错误行为中获益”，以及“违约损害赔偿应当基于受损方期待利益的损失”。前者为返还法的基本原则之一，是不法行为返还请求权的法理依据；后者即合同法中著名的期待利益规则，是法官裁判违约案件的核心法则，也是守约方主张违约损害赔偿的根据。很多场合下，两个规则协调一致，相安无事：守约方丧失的期待利益等于甚至大于违约方的违约获益。然当违约方违约获益大于守约方的损失，甚或守约方在违约情况下无损失时，两个规则的冲突凸现在法律面前。若按期待利益规则，必然使守约方处于无法获得充分救济的风险之中。然合同的有效成立时违约的前提，无适用返还法的余地，迫切需要合同法扩展违约救济的功能和计算根据。因此，返还法中的不法获益赔偿责任走入了合同法的视野。
稳定的违约救济领域引入以违约方的获益为计算根据的不法获益赔偿责任，无论在理论基础的整合，还是具体制度的衔接上都存在巨大的困难，然这并不能成为合同法排斥违约获益赔偿责任的原因。不管合同法是否承认，合同中早已存在这种特殊的违约赔偿制度，只是因为其若隐若现，合同法无法将其确定为一般的规则加以适用。
若允诺人无意违约，或者出现了出让人无法控制的情况导致违约，允诺人无利可吐。即使在违约的情况下，允诺人的获益可能并不是因为违约。例如，合同当事人甲违反与所有人乙签订的建筑合同，又与所有人丙签订另一合同。大多数的合同当事人在同一时间都不止有一份合同。因此不能认为甲从与丙签订的合同中获益，是甲没有履行乙的合同的原因。其实违约获益赔偿责任并非创新，而早已存在，保护违约获益可以为允诺人提供履行合同的有效动力。
有些案例中，违约获益会小于期待利益，因此原告会选择赔偿期待利益而不是违约获益。在很多案例中，违约获益和期待利益又是相等的，被告赔偿了期待利益后便无利可吐。例如，在一物二卖的情况下，出让人将合同约定转让的商品转让给次买受人，如果该商品可以在市场上获得相同种类和质量的替代物，就没有必要根据违约获益进行赔偿。但次买受人为什么以高于市场价格的价格购买该商品？如果他的出价完全可以在市场上获得替代商品，他这样做的原因是什么？此时，出让人从次买卖合同中的获益就是违约时的市场价格与原买受人合同价格的差额。然而，此差额也可以衡量买受人期待利益。出让人赔偿了期待利益之后，其已无利可吐。若买卖的商品是特定物，除非竞价人出价超过了商品的市场价格，否则也没有必要赔偿违约获益。因为买受人总是可以要求赔偿市场价格和合同价格之间的差额，如果竞价人支付的就是市场价格，那么买受人就不会从其期待利益之外获得任何利益。如果买受人获得实际履行的救济手段，那么没有必要赔偿违约获益，因为实际履行足以防止允诺人从其违约行为中获益。
参考文献（略）