一、独立董事的“独立性”
（一）何为“独立”董事？
独立董事要想独立，首先得保持独立的法律人格。美国 SEC 表述的独立董事“与公司没有重大关系”即意味着担任独立董事的人不能受雇于公司，也不能通过持有公司股份成为公司股东，还不能与公司的股东或与公司控制股东、大股东有密切私人关系。所以，独立董事不为公司个别股东、个别机构、个别利益的任何一方服务，而只对代表着公司整体利益或者全部股东利益的股东大会负责。只有这样，独立董事才能秉着公正的立场，切实维护独立董事制度创置的宗旨。独立董事要想独立，还需要保持法律行为的独立。基于独立的法律人格，独立董事所作出的法律行为也是独立的。独立董事对公司的发展战略、对董事会的执行行为和决议、对高层管理人员的表现及任免、对公司发展的建议等都是独立地进行意思表示，对公司的一切情况客观地不受公司任何利益方的影响而独立地作出判断。具体而言，“独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会来实现的。”法律通过规定董事会下设的提名委员会、审计委员会等的成员必须要有一定比例是独立董事，而且规定这些专门委员会作出决议的时候独立董事是独立地发表意见或者实行表决权。这样，独立董事通过在专门委员会的独立意志表示而发挥自身的独立性功能。
……………
（二）独立董事的资格与独立性
独立董事担任独立董事应有的积极条件和消极条件必须符合法律的规定。在讨论这一问题之前，必须要知道的是，独立董事是董事的一种，所以法律规定的董事的资格条件，独立董事也得满足。笔者在这里讨论的已经是在满足了董事任职资格条件的基础上，独立董事作为一种特殊董事还需要满足哪些条件。也就是说法律对于独立董事资格的限制要比董事资格严格得多。正是因为如此，通过提高独立董事的门槛保证独立董事独立性的实现。独立董事的积极资格体现在《指导意见》的第二条。该条明确地规定了担任独立董事须具备的知识和经验：独立董事要具备上市公司运作的基本知识，并且要熟悉相关法律等，这就从资格上保证了独立董事的优越性。但该意见有不足之处即对于独立董事是否要具备相关的财务、经济等方面的知识没有规定。现实中，可能具有财务、经济、金融等方面知识的人才更能胜任独立董事，试想一个独立董事没有财务方面的知识，连一个财会报表都读不懂，谈什么监督公司的财务？所以，笔者建议将这一规定修改为“具备上市公司运作的基本法律、财务或经济等方面的知识。”只要具备其中之一即可，因为我们不能苛求独立董事在各个领域都是专家、全才；独立董事要具备五年以上法律、经济或其他履行职责所需要的工作经验。五年是其任职资格的硬性条件，这就阻碍了资历尚浅者进入独立董事的行业。而且从该条规定中可以看出，知识和经验不是二选一，而是二者都需具备，更加保障了独立董事的质量。值得注意的两点是：我国法律对于独立董事积极资格的规定中，并没有正面直接要求其要有履行职能所需要的时间和精力，而是间接规定一人最多担任五家上市公司的独立董事，并且连续三次未出席会议则可能被撤换，这种间接方式可能不如直接表述好，不妨直接规定独立董事要具备必要的时间和精力，而违反该规定的认定问题在司法实践中予以解决。
……………
二、独立董事制度与监事会制度：并存、冲突、补充及融合
（一）我国法律上独立董事制度与监事会制度的并存
我国法律采用二元公司治理结构，在股东（大）会下设置两个相对分立、相互制衡的机构董事会和监事（会），分别作为公司的执行机构和监督结构。监事（会）制度是我国公司治理中最传统的制度之一，《公司法》等法律都对之进行了详细地规定。但独立董事制度是我国后来才引进的。1993 年青岛啤酒的独立董事是我国独立董事制度的开端。1997 年中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》，规定上市公司根据自由意思可以决定是否设立独立董事，这是非强制性要求。1999 年证监会和原国家经贸委联合颁布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，强制性地要求所有的境外上市公司应该设立独立董事。2001 年证监会制定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在上市公司中明确要求应该设立独立董事，该意见成为了目前我国上市公司独立董事制度的“纲领性文件” 。另外，在上交所出台的《上交所公司治理指引》、深交所出台的《创业板股票上市规则（试行）》、中国人民银行颁布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》等等中，都有独立董事的规定。独立董事制度与监事会制度的共同点在于功能都是监督、控制和保障，二者设置的目的都是维护公司全体股东的利益尤其是保障中小股东的合法利益及促进公司利益最大化的实现。所以二者在本质上是一致的，不存在根本的价值冲突，这就决定了二者在法律上一定时期内并存的可能性和合理性。可以说，独立董事制度和监事会制度对于公司治理的基本宗旨相似，但二者存在很多不同之处。
……………
（二）独立董事制度与监事会制度在我国法律上的冲突及表现
独立董事制度和监事会制度在我国法律上并存已是事实，但是由于法律规定的粗糙及相关配套制度的缺失等原因，二者还存在着不相协调甚至职权发生冲突的地方。二者的冲突可以从宏观和微观两个方面来阐述。从宏观上讲，二者的冲突既有必然性的客观原因，也有偶然性的主观原因。客观原因是我国法律想要移植源起于美国的独立董事制度，就要对两国公司实践中的现实状况、公司治理中面对的实际问题、其他法律制度的配套情况等进行调研。现实中，美国与我国公司的情况有很大不同。美国公司的股权过于分散，股东人数众多且多不愿管理公司事务，正处于由“董事会中心主义”向“经理层中心主义”转变的阶段，导致董事会权力萎缩、经理高管等人控制公司，而单独依靠董事会的监督已经无法有效约束掌握公司实权的内部人。而我国公司的状况则是大股东“一股独大”，股权基本集中在少数大股东手中，广大中小股东分散并且很难形成对大股东的制约力量，导致由大股东控制的董事会独立性不强，决策、监督职能失灵，其实际类似于理论上的“股东大会万能主义”而实际上的“董事会中心主义”同时，我国的监事会并没有发挥其应有的监督职能。所以我国公司治理要解决的主要问题是约束、监督董事会、改变大股东控制董事会的现状以及加强监事会的作用。独立董事制度是美国基于本国实际情况、问题和法律制度创造的一种制度，我国引进这一与其现实情况和问题有所区别的独立董事制度，肯定会与法律中已存在的功能相似的监事会制度产生冲突。主观原因是独立董事制度是英美法系的产物，而在已经采用大陆法系中一项与独立董事制度类似的监事会制度的我国意想取二者之长，必然会面临如何使分别属于截然不同法系的两项制度协调的问题，这对我国立法技术提出了挑战。而目前我国的立法技术显然远远未能达到要求，成为二者冲突的主观原因。
……………
二、独立董事制度与监事会制度：并存、冲突........9
（一）我国法律上独立董事制度与监事会制度的并存.......9
（二）独立董事制度与监事会制度在我国法律.......10
（三）独立董事制度与监事会制度的前景：补充与融合.......12
1.独立董事制度引进的必要性论证...........12
2.独立董事制度与监事会制度短期目标.........13
3.独立董事制度与监事会制度长期目标.........15
三、构建独立董事的责任制度...........18
（一）独立董事须承担法律责任和须限制.......18
1.独立董事须承担法律责任...........18
2.独立董事的法律责任需要进行限制.......18
（二）我国现行的独立董事责任制度及完善.........19
1.独立董事承担责任的形式...........20
2.独立董事承担责任的对象...........20
3.独立董事责任的归责原则...........20
4.独立董事责任的限制方法...........21
5. 完善独立董事责任保险制度...........21
三、构建独立董事的责任制度
《指导意见》对独立董事的责任没有规定，对上市公司建立独立董事责任保险制度也是指引性要求。《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》中终于对独立董事的法律责任有原则性的规定，董事会决议的行为违反法律、行政法规或商业银行章程，并且致使银行遭受严重损失，而独立董事未履行职责即未发表反对意见的，独立董事要承担赔偿责任。且不说这一规定只适用于商业银行的独立董事，其对赔偿责任的认定、承担方式等也无任何涉及。可以说，目前我国独立董事的责任方面法律几乎是一片空白。笔者将从三个方面谈论这一问题。现实中独立董事往往沦为“花瓶”董事、“人情”董事、“荣誉”董事，一个很重要的原因就是他们缺乏对可能承担的法律责任的预期。完善独立董事的责任制度要权衡两点，即既要对他们苛以责任以督促其尽职尽责或滥用权利，又要对其责任进行限制以避免因害怕承担太大责任而无人愿意担任独立董事的情况发生。针对第一点，对独立董事进行责任的课定具有重要的意义。完善的法律责任制度是保证独立董事履行其法律义务的前提条件。没有法律责任作为保障的一项制度是难以被执行的。而我国《公司法》、《证券法》等法律中详细规定了公司一般董事的责任，独立董事即使是不同于一般董事但也实质也是公司的董事，法律没有特别规定的话，对于董事的法律责任的规定当然也适用于独立董事。独立董事承担责任的是由不限于法律法规，还包括公司章程、合同约定等。
……………
结论
立董事制度已经成为我国公司特别是上市公司治理中的一项重要的制度。它的积极作用是值的肯定的，但是也存在很多的不尽人意的地方。因此，需要立法者及法律实践者的共同努力。总之，独立性是独立董事的根本和前提，理清和监事会的关系是独立董事的关键，而构建一个完善的独立董事责任制度则是独立董事制度运行的保障。这三个方面是独立董事的三个主要内容，值的我们注意和重视。
……………
参考文献（略）