引 言
笔者认为,军地法治相统一原则应是一项军事法的基本原则,对军事法律体系中的各部门法均有指导作用。受文章篇幅和笔者研究能力所限,加之为避免对问题的论述分析过于空泛,本文围绕军事刑事法这一研究中心,以军地法治相统一原则为圭臬,对规范的实然现状和应然状态分别展开解读与阐述,以期达到窥一斑而知全豹之效。本文主要是依照从军地法治相统一原则到规范的解读与完善这一逻辑线路进行思考,重点在于该原则对于军事刑事法中的规范完善与实践完善的指导性作用,即以原则指导规范,而非以军事刑事法为例具体阐释印证军地法治相统一原则,用规范来证明原则。
第一章 军事法基本原则概述——研究方法之可能与可行
本文的立场是从原则的视角来观察具体规范及具体规范的适用,这样就提出了一个问题——为何要从原则的视角出发?进而产生的疑问是:从原则的视角出发是否可行和妥当?对上述问题的解答必然涉及原则的含义、性质和功能等基本内容。本文在这一部分具体论证军事法基本原则的概念与特征,以及军事法基本原则的性质和功能,从而为本文的研究方法奠定一个理论基础。
一、军事法基本原则的概念和特征
任何学科的创新与发展,实质上都是对当时社会需求的满足。”9军事法学是我国一门新兴的独立法学学科。建国以来,它的创立与发展走过了一段从无到有的道路。自国家教委 1987 年将军事法学正式列入我国法学类的一门分支学科至今,已有 19 年之久。学术界对军事法进行了大量研究,对其中的军事法基本原则问题的理论研究,也成绩斐然。10此基础上,军事法基本原则得以初步确立。我国军事法基本原则的初步确立,对于构建中国特色的军事法体系,贯彻“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,提高依法治军的水平,促进我国社会主义法律体系的协调发展,发挥了重要的指引作用,意义重大。
(一)军事法基本原则的概念
原则,在现代汉语中的基本含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”,乃“源”的古字,有根本、推求、察究、原来、起初之意。11在法律英语中,原则(Principle)作为其他规则的来源和依据,是整体的基础,具有不可动摇的根本地位;它主要具有两方面的意义:首先,它是其他规则产生的本原;其次,它又是直接的行为规则。在拉丁语中,“原则”(Principium)一词有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等多种意义,与古汉语中 “原”,的语义十分接近,二者的原始义项皆为根本、起初。13通过上述对原则一词的语义考察,我们可以发现在汉语、英语或拉丁语中,原则一词的核心含义皆为根本规则。
(二)军事法基本原则的特征
在军事法中,不可能一切法律条文都是军事法规范,适当地作些非规范的规定,可更好地表达立法意图,并使军事法规范的适用获得基本的指导。出于同样的考虑,军事法基本原则亦应具备多种特征,以便发挥不同的功能,共同为立法目的服务。
二、军事法基本原则的性质和功能
(一)军事法基本原则的性质
军事法基本原则是效力贯穿军事法始终的根本规则,是对作为军事法主要调整对象的社会关系的本质和规律,以及立法者在军事领域所行政策的集中反映。军事法基本原则效力的贯彻始终性,体现在它生效领域的完全性上。军事法基本原则自始至终负载着国防和军事领域的根本价值。军事法基本原则的规制对象首先是军事法规范本身,并且对全部军事法规范均具有约束效力。军事法规范只有在基本原则的指导下才能发挥体系的规范功能,否则军事法规范极可能出现违反立法目的的适用。
(二)军事法基本原则的功能
军事法基本原则的性质决定了它的功能。军事法基本原则所发挥的有利作用和效能弥补了传统军事法的不足,具体而言,军事法基本原则具有以下功能:
1.立法准则的功能
一方面,军事法基本原则是制定军事基本法的立法准则。由于军事立法的内容多样性,在制定军事基本法时,军事法基本原则产生于具体军事法制度和军事法规范之先,再以其为准则制定军事法制度和军事法规范,因此,军事法基本原则是各项军事法制度和军事法规范的基础和来源。另一方面,军事法基本原则亦是制定次级军事法规范的立法准则。由于军事立法的多层次性,在制定次级军事法规范时,军事法基本原则仍保持其立法准则的功能,据此确定次级规范的价值取向,以使其与军事基本法保持价值取向上的一致。
2.行为准则的功能
军事法规范是从军事法基本原则中推导出来的,具有具体性和直接的可操作性,因此,军事活动主体首先应以军事法规范作为自己的行为准则。当军事法规范对有关问题缺乏规定时,主体应自觉以作为军事法规范本源的基本原则作为自己的行为准则。在此种情况下,军事法基本原则具有行为准则的功能。
第二章 军地法治相统一原则的含义与确立——研究前提之确定
既然本文的思路是从军地法治相统一原则出发,去观察军事刑事法规范的现状和规范的适用,那么就必须首先确定军地法治相统一原则本身,从而为下文的具体论述确定前提。在本章首先论述军地法治相统一原则的概念和基本要求,以及该原则与其他军事法基本原则的关系。在此基础上,进一步论述确立军地法治相统一原则的必要性和可行性。
一、军地法治相统一原则概念的厘定“作为调整和规范国防和军队建设的领导体制、武装力量建设、武装斗争准备与实施活动的军事法律、军事法规、军事规章,既是一个相对独立又相互联系的有机单元,更是国家法律体系的重要组成部分。现今的军事法基本原则体系,过分强调军地之间存在的利益冲突,而忽略了两者的共同利益;过分强调两者之间的对立,而对社会主义法治建设的统一性缺乏足够重视,因此,依据该体系去指导军事法的制定和实施,并不能够很好地保证军事利益与非军事利益形成一个规范有序、良性互动的利益格局。
(一)军地法治相统一原则的定义
军地法治相统一原则,此前没有学者明确提出。笔者通过研究军事法基本原则的基础理论和军事法律规范的适用状况,勉力为该原则下一定义。所谓军地法治相统一原则是指适格的军队和地方主体依照法定程序相互协调、相互配合,共同进行军事法律规范的订立和实施,以保证军事法律规范在形成内在联系、门类齐全、内容完整、结构合理、层次分明的军事法律体系的基础上,全面统一于中国特色的社会主义法律体系中。我们说军地法治相统一原则,而不是军地法制相统一原则,是因为“‘法制’一词强调的是‘静态意义上的’的法,重在静态的制度,而‘法治’则是‘动态意义上的法制’,既包括制度本身,也包括制度的运行。
(二)军地法治相统一原则的基本要求
1.军事法律规范与普通法律规范创制的通约性
“通约”原是一个数学概念,是指如果两个数之间存在公约数,称为可通约,否则称为不可通约。“通约”也常引用于描述事物、文化之间的互通性。笔者认为,作为调整和规范军事社会关系的军事法律规范,虽是一个相对独立的单元,有一定的特殊性,但其作为国家法律体系的有机组成部分,与普通法律规范在基本理念和根本要求等反映法本质的部分应是“通约”的。更重要的是军事法律规范虽为特别法,但是却应与普通法在内在价值上保持一致,它们均需受国家宪法价值的制约和统领,从而使得法律规范能够统一到超越狭隘的法律实证主义的宪法实证主义之下。如果军事法与普通法隔离分裂,宝贵的整体性立法资源浪费,形成法外有法的局面,那么制定出来的军事法的作用将大为减弱。如果离开了军地法治相统一原则,违反了创制的通约性这一基本要求,片面强调对军事利益的维护,那么军事法与普通法相互冲突,不相衔接的危险性势必增大,而且,也必然对国家法律规范的严肃性造成消极影响。
2.普通法律规范在军事领域适用的严格性
维护国家军事利益不单只是军事法律规范的内容,也大量存在于国家的普通法律规范之中,30对危害军事利益的行为给予法律制裁,离不开国家普通法律规范。我们不应一味强调军事秩序和军事利益的特殊性,而排除或变相排除本可适用的普通法律规范在军队的严格、准确适用,以至于军事法规与普通法规在适用中的合力作用难以发挥。军地法治相统一原则并不否认军事利益在国家利益中的特殊地位,但应准确认识到这种特殊的有限性,而更多地关注于“军地利益最大化”和“国家法治一元化”,以确保社会主义法律体系的权威性,力求普通法律规范与军事法律规范在维护军事利益过程中形成整体合力。
第二章 军地法治相统一原则的含义与确立...........9
一、军地法治相统一原则概念的厘定...........9
(一)军地法治相统一原则的定义...........9
(二)军地法治相统一原则的基本要求 ...........10
第三章 军事刑事法的不足...........16
一、静态层面的实然描述——规范的解读............16
(一)军事刑事实体法方面之不足...........16
(二)军事刑事程序法方面之不足...........19
第四章 军事刑事法的完善...........25
一、静态层面的应然重构...........25
(一)军事刑事实体法的完善...........25
(二)军事刑事程序法的完善...........27
结 论
本文以法律基本原则所具有的作用作为本文所使用的方法前提,认为军事法基本原则是效力贯穿军事法始终的根本规则,是对作为军事法主要调整对象的社会关系的本质和规律,以及立法者在军事领域所行政策的集中反映。军事法基本原则的性质为内容的根本性和效力的贯彻始终性。
基于此其主要具备以下三方面的功能:
1.立法准则功能;
2.行为准则功能;
3.司法评价准则功能。
参 考 文 献
1. 陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社,1994 年版。
2. 胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,2004 年版。
3. 陆海明、钱寿根:《军事法学》,解放军出版社,2001 年版。
4. 李佑标主编:《军事法学原理》,人民法院出版社,2005 年版。
5. 梁玉霞:《中国军事法导论》,四川人民出版社,1997 年版。
6. 梁玉霞:《中国军事司法制度》,社会科学文献出版社,1996 年版。
7. 莫毅强、钱寿根、陈航:《军事法概论》,中国人民公安大学出版社,1990 年版。
8. 宋新立:《依法治军论》,人民武警出版社,2002 年版。
9. 图们:《军事法学》,法律出版社,1992 年版。
10. 夏勇、汪保康:《军事法学》,黄河出版社,1990 年版。