一、总论
书本法律(La，niBook)s与实践法律L(waniAction)这一对概念是哲学上“应然与实然”在法学中的折射，其最早由法社会学派代表人物庞德提出。所谓书本法律，即是以“主权者的命令”的形式出现并要求全社会通体执行的一组权威性规则，它包括制定法、司法判例、命令等。实践法律，又称行动中的法律，它是社会中“活的法律”。日本法学家千叶正士在《法律多元》中指出，’(实践法律)象变形虫一样，在一定时段以某种方式变通某些基本准则但却不藐视它的公理性权威”。它包括两种情形:一是司法和行政过程中基于利益博弈、便宜行事、曲解法律等原因而造成的法律损益;二是与书本法律并行滋生却与法律精神不完全一致的规则、道德规范甚至潜规则。从清末中华法系崩溃至今，我国已经走过了百余年漫长的“西法东渐”时间。在这一个多世纪中，我们先后师从于大陆法系的日、德，社会主义法系的苏俄，普通法系的英、美，但是，上述国家的优秀法律文化一旦移植到我国，就会出现“水土不服”，有时甚至变得面目可狰。我们对西方法律总有一种“拿得来而学不像”的隔靴痉痒之感，由法治而带来的富国强兵之梦迟迟没有垂青我们这个古老的东方大国。“虽然各国法都有制度上的法和实践中的法(活法)的区别，但从我国的司法状况来看，似乎制度法与实践法的差距更大，实现现代法治的诸要求显然尚未达到。”今天，我们正面临着痛苦的社会转型期和百年一遇的战略机遇期，怎样把作为“地方性知识”的西方法律及其法治，与我们的本土资源有机地结合，更好地弥合书本法律与实践法律的间隙，让法律彰显她那应有的力量，是我们今天应当思索，也必须思索的问题。
二、刑事拘留概述
(一) 我国刑事拘留的演进
我国现代意义上的“拘留”最早出现在清朝末年的《大清诉讼法》中，由法律大家沈家本主持制定。该法中有较详尽的关于拘留的条件和程序的规定。只是该法把“拘留”及其他强制措施(用今天眼光来看)合称为“捕逮”加该法规定“第l节捕逮:第21条，凡有犯谋杀抢劫或其他项重大之罪准由巡捕或被损害之人或知情目击之人不持拘票将该犯捕送应管之公堂审讯”。这是我国刑事诉讼强制措施制度的开端，有极大的进步意义。民国时期，刑事诉讼强制措施得到进一步发展，刑事拘留的适用条件和程序规定更加清晰、规范，只不过其将拘留称之为“拘提”。如《中华民国刑事诉讼法》第76条“被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，得不经传唤径行拘提:无一定之住、居所者:逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者;有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者;所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者”。第88条“检察官、司法警察官或司法警察侦查犯罪，遇情沉急迫者，得径行拘提之”。中华人民共和国成立后，于1954年制定了《中华人民共和国逮捕拘留条例》，并于1979年进行了修订。《条例》共15个条文，拘留与逮捕的适用程序基本相同，其中第6条规定了拘留的条件，较为特别的是第7项“正在进行打、砸、抢、抄和严重破坏工作、生产、社会秩序的”。
《条例》第8条规定了拘留期限“公安机关拘留的人犯，需要逮捕的，应当在拘留后的三天以内，把被拘留人的犯罪事实和证据材料通知本级人民检察院。在特殊情况下，拘留的时间可以再延长四天。人民检察院应当在接到通知后的三天以内，批准逮捕或者不批准逮捕;人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且发给释放证明”。(文革十年，带有法西斯性质的《公安六条》取代了一切法律，当然也就不存在诉讼法意义上的刑事拘留概念)。1979年《刑事诉讼法》第一次明确了刑事拘留作为五种刑事强制措施之一，其目的是“惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。对刑事拘留的描述是“公安机关对罪该逮捕的现行犯或重大犯罪嫌疑分子，如果有下列情况之一的，由于情况紧急，可以先行拘留:(一)正在预备犯罪，实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或在现场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪者企图自杀、逃跑或在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)身份不明有流窜作案重大嫌疑的;(七)正在进行打、砸、抢和严重破坏工作、生产、社会秩序的”。拘留期限也从《逮捕拘留条例》的3天、7天两个档次变更为3天、4天、5天、6天和7天5个档次。1996年修改后的《刑事诉讼法》在强制措施一章中共用6个条文，从刑事拘留的对象、条件、方式、期限、通知、讯问、变更或释放、异地执行等多方面对刑事拘留作出了规定。这是迄今为止我国最为完备的一部刑事诉讼法。可以看出，我国刑事拘留强制措施从最初的仅仅关注公共安全、防卫社会、保障诉讼的顺利进行(防止现行犯和重大犯罪嫌疑人自杀、逃跑、隐匿、毁灭、伪造证据或串供，防止其继续犯罪，危害社会)向兼顾追求诉讼效益，保障犯罪嫌疑人和诉讼参予人的人权的巨大转变;从最初的偏重于对执法机关的授权性规范到更多的对执法机关作出的义务性或禁止性规范的转变，这是社会文明进步的象征。
(二) 刑事拘留的概念及特征
那么，什么才是当代刑事诉讼强制措施中的拘留的科学定义呢?笔者认为，刑事拘留是指国家有权机关为保障刑事诉讼顺利进行，对符合法定事由和程序的犯罪嫌疑人员采取的在一定场所、一定期限内剥夺其人身自由的一种刑事诉讼制度。其特征包括:l、保障性。拘留的目的是保障诉讼的顺利进行，如其他较轻的措施足以达到该目的，就不要适用拘留。这就是拘留转作其他措施的原因。另外，在时间上具有可变性，只要能达到该保障目的，就可缩短时间。2、非罚性。拘留是保障措施，不是处罚。然而，它因为有限制人身自由的特点而具有实实在在的惩罚性，这就留下了惩罚性的消除问题。这是慎重使用拘留的根本原因所在。3、短暂性。通常在三日以内提请批捕，有特殊情况或法定情形才延长。时间短，利于处罚性的消除，纵然不能，也有利减轻损害，不致因错误拘留，对他人的工作、生活影响巨大，造成社会不安定的积累，从而也就保障了社会生产和生活秩序。所以在作出延长决定时，要慎重。4、应急性。具有法定的七种情况之一，来不及按正常程序办理逮捕手续，否则，会造成后续侦查困难。5、严厉性。拘留是直接剥夺人身自由的强制措施，与此手段相对应的应该是罪行的严重性，从而程序结果是批准逮捕予以羁押，这符合国际诉讼通行的适度原则。所以在适用时，要考虑对象上的限定条件。如果根据拘留后查明的事实来看，不足以逮捕不宜适用拘留。
(三) 比较法意义上的刑事拘留
比较我国刑事诉讼中的刑事拘留与西方发达国家的刑事拘留(逮捕)，可以看出它们在理论基础、概念、期限、地点、司法审查及与羁押的关系方面均存在较大差异。①在理论基础上，西方发达国家基于无罪推定和政府权力有限论，认为刑事拘留(逮捕)是一种保障刑事诉讼顺利进行的“强制到案”的临时措施，而不是一种惩罚:我国没有建立真正意义上的无罪推定，在法律和实践中实行的是侦查中心主义，侦查机关在刑事诉讼中享有超级权力，普遍认为刑事拘留是对犯罪嫌疑人的一种否定评价。在概念上，西方发达国家没有单独的刑事拘留概念，只有“逮捕”类似于我国的刑事拘留，但二者差异较大。在期限上，西方发达国家普遍规定警察在逮捕嫌犯后应当“不迟延地将嫌犯带至治安法官处”，时间一般不超过24小时，最长的如英国也不能超过96小时;我国刑事拘留期限是世界上最长的(最长达37天)。在执行地点上，西方发达国家普遍采取由中立的羁押机构(与侦查机关无隶属关系)执行，以利于保护犯罪嫌疑人的正当权利;我国刑事拘留的执行机构是看守所，它直接隶属于肩负侦查职能的公安机关。在司法审查上，西方发达国家普遍规定由法官对侦查机关采取、变更强制措施，以及是否符合比例性原则进行审查，并签发令状:我国没有建立司法审查制度，刑事拘留强制措施的适用、审批均由公安机关自己决定。在与羁押的关系上，西方发达国家普遍采取逮捕与审前羁押分离制度，而我国是刑事拘留与羁押合一，批准刑事拘留就意味着可能长达37天的监禁。
三、刑事拘留中的书本法律与实践法律 ...................................................................................11-31
(一) 价值判断 ...................................................................................11-14
(二) 原则 ...................................................................................14-15
(三) 对象和条件 ...................................................................................15-18
(四) 期限 ...................................................................................18-21
(五) 场所 ...................................................................................21-23
(六) 告知 ...................................................................................23-24
(七) 监督................................................................................... 24-27
(八) 控告申诉和律师介入 ...................................................................................27-29
(九) 国家赔偿 ...................................................................................29-31
四、原因分析及对策 ...................................................................................31-36
(一) 原因分析 ...................................................................................31-33
(二) 对策 ...................................................................................33-36
结论
首先，进一步加大法律教育、培训的投入。一方面，要加大对执法人员的法律教育、培训，提高其执法素质，克服我国执法人员来源广泛，素质参差不齐的弊病;另一方面，也是非常重要的一方面，就是要加大普法力度，强化国民的权利观念。这一点在广大的农村地区尤其重要。其次，要进一步简化控告申诉程序和律师介入程序，使当事人及其家属能够通过正常渠道申达冤曲，切实保障其诉讼权利;使律师能够及时地为当事人提供法律帮助并随时监督侦查活动是否合法，确保刑事诉讼活动不出现偏差。第三，要尽快实现讯问犯罪嫌疑人时的同步录音、录像，避免刑讯逼供和指名诱供，同时，也可减少犯罪嫌疑人借口刑讯逼供而当庭翻供。第四，要进一步严格告知义务。不仅要严格通知家属或单位的义务，更为重要的是告诉犯罪嫌疑人有权控告申诉和聘请律师。要使侦查人员明白告知在我国刑事诉讼中的重大意义，以及不履行告知义务而必须承担的法律后果。此外，还要提高入警、入检标准，规定法律专业专科以上、非法律专业本科以上才‘能从事刑事诉讼工作，避免因人员素质问题带来的诸多不适应;要加大侦查资源投入，强化社会组织功能及人口信息的数字化建设，走科技强警(检)之路，让科技与人的结合来进一步减少书本法律与实践法律的隔阂。
参考文献
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