1. 安全保障义务的概述
本章主要介绍安全保障义务的含义、内容、构成要件和性质，通过基本概念的描述全面阐述安全保障义务。对于“进口”来的安全保障义务，尤其其基本含义有加以介绍的必要，明确这些基本概念对于理解和运用安全保障义务有指导意义。安全保障义务主体的界定，安全保障义务的判断标准和归责原则都涉及到对安全保障义务概念的理解。现代社会损害层出不穷，侵权法所要解决的问题是有限的，正确认识和理解安全保障义务的概念，有利于体现侵权责任法弥补损害的功能，使受害人和行为人的权利同时得到保护。虽然在《侵权责任法》中引入了安全保障义务，但是学术界对安全保障义务的含义、构成要件和性质等观点各异，存在争议。
1.1 安全保障义务的概念
1.1.1 安全保障义务含义的界定
2003年在最高人民法院颁布的司法解释第六条中第一次出现安全保障义务的规定，新颁布的《侵权责任法》为了更好的维护受害人的利益，以实现司法的公正和社会的和谐，把安全保障义务明确的规定在了该法的第37条中。安全保障义务的含义，下面给予一一介绍。张新宝对安全保障义务的含义是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，对于进入经营场所或者社会活动场所的消费者、活动参与者承担的保障其人身、财产安全的义务。”杨立新对安全保障义务的定义为“违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规足或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直间或者间接的造成他人人身或者财产权益的损害应当承担损害赔偿责任的侵权行为。”张民安的所谓安全保障义务是“指如果行为人能够合理预见到与自己有某些特殊关系的某些危险人物实施的侵权行为或者犯罪行为将会给他人造成人身或者财产损害，则他们应采取合理措施，保护他人免受这些危险人物即将实施的侵权行为或者犯罪行为的损害;如果行为人没有采取合理的措施保护他人，使他人因为危险人、物的侵权行为或者犯罪行为遭受损害，则行为人应当对受害人承担侵权责任。”“安全保障义务是“指在没有合同约定的情况下，一方当事人承担的保护另一方当事人的人身和财产安全的义务。”4通过以上可以看出对于安全保障义务含义的表述有的是直接加以规定，有的则是从侧面表述，虽然侧重不同，但表达的意思是相同的。在英美法中的“注意义务”与我们所说的安全保障义务有异曲同工之妙，所谓注意义务“即行为人在从事民事活动时，应运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开发形成、形成对他人人身或财产有重大的不合理的损害危险。”注意义务(Dutyofcare)的概念在英美过失责任之诉中占有重要的地位。“被告对原告负有注意义务是原告获得赔偿的重要条件:如果原告不能证明被告对她(他)负有注意义务，原告就不会在被告那里获得赔偿，即便是被告的行为导致原告的损害，也没有损害赔偿的责任。在英美侵权法中，注意义务与风险是密切相关的，也就是说，被告行为的危险性越高，其注意义务的范围就越大。”“所谓保护义务，“是指行为人能够合理预见与其有某种关系的第三人的行为将会对他人造成损害，行为人即应采取积极的、合理的措施保护他人的人身或者财产安全，避免第三人对他人造成的损害。在我国，一般将侵权法上的保护义务称为安全保障义务。”安全保障义务在各国虽然称谓不同，“注意义务”、“保护义务”、“安全交易义务”但其所要表达的含义没有差别，在我国统一称为安全保障义务。安全保障义务含义的界定与各国面临的实际情况有关。德国、英国、美国关于安全保障义务的规定比我国要早，我国在借鉴这些国家的立法和规定的同时应结合我国的实践对安全保障义务含义作出界定。本文比较赞成张民安教授的定义，其对安全保障义务含义的揭示较全面。安全保障义务发展速度之快，受到了法学界尤其是侵权法专家的青睐，安全保障义务的含义中有齐自不同的见解和立场在里边，安全保障义务在我国没有形成一个统一的概念，出现了百花齐放的场面，正是代表了安全保障义务研究方面活跃的思维，也代表了安全保障义务的内涵之重要，是理论研究的幸事。
1.1.2 安全保障义务的内容
安全保障义务的内容，是判断是否承担安全保障义务的重要依据，在安全保障义务范围内对已经履行了安全保障义务的行为，即使存在安全保障义务也可以不承担责任，因此必须明确安全保障义务的内容。我国习惯上将安全保障义务的内容分为以下两个方面:硬件方面和软件方面。第一，“硬件方面”的安全保障义务。“硬件方面”的安全保障义务可分为“物方面”的安全保障和“人方面”的安全保障。“物方面的安全保障既包括静态的安全也包括动态安全。对消费者开放场所的配套设施、设备应当可靠，符合国家强制标准的要求，没有国家强制标准的符合行业标准或者达到进行此等经营所达到的安全标准。”“人方面”的安全保障是指必须配备足够数量的人员来维护治安，人员的素质达到要求，职业资格要达到此行业所需的水平。在一座24栋的大楼中，每天晚上只安排一名保安值班，这就是典型人员配备不足。第二，“软件方面”的安全保障义务。具体包括:首先，内部环境要求。内部环境要符合安全保障义务的要求，内部不应该存在不安全因素，例如去某星级饭店就餐时，在餐桌上精美的菜肴里发现了苍蝇，因为饭店的卫生原因导致大部分的客人输液住院治疗，此种情况为安全保障义务内部环境不符合要求。其次，外部环境要求。外部存在第三人的不法侵害时，要求负有安全保障义务的人不善离岗位，不推卸责任，尽职尽责。例如银行的保安人员见到有劫匪进入银行大厅抢劫，不但没有采取积极的制止行为反而因为害怕自己躲起来了，银行大厅的保安人员此时就是怠于履行自己的职责，对第三人的侵权行为和违法行为视而不见，外部的环境安全保障义务不符合要求。再次，安全保障义务人对不安全因素的说明警示义务。对于潜在的危险要及时提示、告知、说明。例如正在维修的下水道，井盖处应该提醒“此处危险”，刚刚拖过的地板，也应该放有“此处地滑，注意安全”字样。
1.1.3 也谈安全保障义务的构成要件
“从实质上说，安全保障义务的出现是民法侵权上对于不作为侵权中的作为义务的一般化，这就产生了一个问题，既然一般化了，那么就应该有法律上的特定的要件。”构成要件是判断是否违反安全保障义务非常重要的依据，如果符合构成要件就构成对安全保障义务的违反，如果不符合构成要件就不构成安全保障义务的违反。我国的立法和司法解释并没有明确的规定违反安全保障义务是四要件说还是三要件说，在法条中并没有给出明确的指引。但从我国的《民法通则》第106条第2款的规定以及我国民法学界多数人的主张可以判断我国采用四要件构成说。我国关于一般侵权行为的四要件构成为:行为人实施了加害行为、发生损害、加害行为与损害之间有因果关系、行为人有过错。因此违反安全保障义务四要件构成表述为:第一，不作为。行为人本来应该作为，负有作为的义务，由于其消极懈怠，应该作为而不作为。用不作为的方式表现对作为义务的违反。第二，受害人遭受损害。受害人遭受损害包括两个方面一为人身损害，二为则一产损害。人身损害包括人的生命权、健康权等，在遭受此种损害时带来精神痛苦的，可以主张精神损害赔偿。财产损害一般指财产的直接损害，不包括可期待利益的损害。第三，不作为与损害之间有因果关系。不履行安全保障义务的行为与损害的发生有引起与被引起关系当然，在实践中，安全保障义务的类型不同，这种引起与别引起的关系需要具体案件具体判断。在第三人侵权的情况下因果关系的判断问题是理论和实务中存在较为复杂和困难的问题之一。否定说主张“证明不作为与损害之间存在因果关系往往是非常困难的，因为在多数的侵权案件中，损害发生的直接原因不是被告不作为，而是由于第三人的介入或者自然力的作用等原因造成被害人的损害。被告不履行安全保障义务只是加大了这种损害的可能性，并不能完全消除损害的发生。也就是说，如果被告履行了安全保障义务的情况下，这种损害极有可能避免。因此受害人无需证明消极的不作为行为与损害之间存在因果关系。”肯定说则认为即使是不作为也要与损害的发生存在因果关系，如果因为义务人积极实施一种行为就可以避免损害的发生，而实际上他却没有这样做而发生了损害，我们可以以此来判断义务人与受损害人之间存在因果关系。我比较赞成后者的观点，即使在不作为的情况下也要考虑因果关系，例如在高速行驶的公路上有一个女孩因为失恋正想自杀，见车就撞，造成交通拥挤，在这时经过的李某没有制止，女孩身受重伤，此时李某的不作为与该孩子的死亡不存在因果关系。我们不能把道德义务强加于法律之上，不能混淆道德和法律的界限。第四，安全保障义务的违反是因为行为人存在过错。过错是违反安全保障义务的构成要件，除非法律有特殊的规定，否则只有存在过错才承担责任，没有过错不承担责任，过错是承担安全保障义务责任的充分必要条件。明确安全保障义务的构成要件有利于在司法实践上准确的判断违反安全保障义务的侵权行为，以上构成要件必须同时具备缺一不可，其中任何一个要件不具备都不能构成对安全保障义务的违反。在违反安全保障义务的案例中，法官可以根据构成要件作出判断，符合构成要件就根据37条作出判决，不符合构成要件就不能适用第37条，这样还可以起到避免安全保障义务滥用的作用。此四要件虽然说不是万能的，但对于出现在生活中的错综纷杂的案例，无疑提供了判断的依据。不是违反安全保障义务都要承担安全保障义务责任，侵权责任的四要件构成为违反安全保障义务的侵权行为提供了学理上的支撑。
1.2 安全保障义务的性质 .............................................................................21-25
1.2.1 合同义务承担违约责.............................................................................21-22
1.2.2 侵权责任 .............................................................................22-23
1.2.3 侵权责任和违约责............................................................................. 23-24
1.2.4 小结 .............................................................................24-25
2. 安全保障义务的比较考察和.............................................................................25-35
2.1 安全保障义务的比较考察 25-29
2.1.1 安全保障义务在德国的.............................................................................25-26
2.1.2 日本判例确立的务............................................................................. 26
2.1.3 安全保障义务在法国的............................................................................. 26-27
2.1.4 英美法中注意义务的............................................................................. 27-28
2.1.5 安全保障义务在.............................................................................28
2.1.6 小结 .............................................................................28-29
2.2 安全保障义务理论的发展和 .............................................................................29-35
2.2.1 安全保障义务理论的.............................................................................29-31
2.2.2 安全保障义务的.............................................................................31-35
3. 我国侵权法上安全 .............................................................................35-49
3.1 安全保障义务 .............................................................................35-39
结论
现代社会的损害层出不穷，侵权法所要解决的问题是有限的，一部法律想要囊括所有的问题是不可能的。作为“进口”来的安全保障义务能否在我国的法律土壤中生根发芽，需要时间的检验。虽然引入安全保障义务多数人持肯定的观点，但是在安全保障义务的适用上存在众多困难:一直困扰理论和实务界的因果关系问题，安全保障义务是无法绕过;安全保障义务的权利主体和义务主体没有界定清楚造成适用范围的扩大化的趋势;安全保障义务的判断标准问题在适用中存在问题。基于上文的分析，本文认为一定要严格的限制安全保障义务的主体，防止安全保障义务的滥用。如果可以通过其他法律或者途径可以解决损害赔偿，如果适用合同义务或附随义务的规定得到的结果与适用安全保障义务的规定得到同样的损害配赔偿，就完全可以不适用安全保障义务。当事人主张违约责任还是侵权责任，法条的竞合是另外一回事了，不能各打五十大板就认为当事人得到了公平。精神损害赔偿问题可以依据其他的成文法，得到支持，不一定非要主张侵权法上的安全保障义务。归责原则中补充责任的规定可能对司法实践具有可操作性，但是理论上很难自圆其说。安全保障义务来源于司法判例是判例法的产物，提到安全保障义务就肯定会与具体的案例结合起来。在安全保障义务的理论尚需进一步完善的现状之下，需要具体案例具体分析，让安全保障义务得到更好的适用，还安全保障义务本来的面目。