1 绪论
1.1 选题背景
随着改革开放的发展和社会的进步，原有的劳动关系和相应的用工形式已无法满足社会生产的需要，所以新型用工形式应运而生，劳务派遣就是其中较为重要的一种。劳务派遣是指被派遣劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，劳务派遣机构再通过与用工单位签订劳务派遣协议把劳动者派遣到用工单位工作的一种用工方式。我国的劳务派遣起源于上世纪八十年代，起初发展一直较为缓慢，改革开放 30 多年，劳务派遣的规模尚未达到 2000 万。[1]但这一状况在《劳动合同法》2007 年出台后便发生了巨大改变，三年内被派遣劳动者人数就达到 6000 万。劳务派遣用工人数占全国就业人员的比例越来越高，相关法律法规也在逐渐完善，经人力资源和社会保障部审议通过的《劳务派遣暂行规定》也对劳务派遣做出了具体的规定。
但我国的劳务派遣中仍然存在一些不完善的地方，其中同工同酬的问题尤为突出。《劳动合同法》第六十三条第一款明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从立法层面上体现了现行法律对在劳务派遣中适用同工同酬的肯定。但是由于没有更加具体的规定，这一条款往往成为一句口号，并不能真正起到保护被派遣劳动者的作用，派遣工在劳动中遭遇的报酬歧视问题并没有因此得到有效解决。根据《CTG 中国劳务用工行业就业指数报告》显示，在2011 年，企业劳务派遣用工成本仅相当于正式用工成本的 60%至 70%。[2]派遣工的劳动报酬等待遇不仅低于正式工，而且还低于劳动事务代理用工。有资料显示，2011 年，在制造业，劳动事务代理用工成本约为 2919 元/月，劳务派遣用工成本约为 1779 元/月，后者相当于前者 的 61%；在批零业，劳动事务代理用工成本约为 2252 元/月，劳务派遣用工成本约为 1502 元/月，后者相当于前者的67% ；在 ICT 行业，劳动事务代理用工成本约为 3000 元/月，劳务派遣用工成本约为 2300 元/月，后者相当于前者的 77%.
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1.2 国内外研究现状及评析
1.2.1 国内研究现状
当前，国内学者对于劳务派遣工与用工单位职工同工同酬问题的研究主要包括其概念、法学定位以及当前劳务派遣中同工不同酬现状的成因。
就其概念而言，国内学者的观点基本一致，尽管表述上有所差别，但核心思想并无本质区别，比如：华东政法大学董保华教授认为，同工同酬应当理解为同等条件下同等待遇。在市场经济条件下，相同条件的劳动者工资待遇相同，主要应理解为不歧视。[4]上海财经大学王全兴教授在《试论劳务派遣中的同工同酬——兼评 2012 年<劳动合同法修正案>》一文中指出，判断派遣工与正式工是否“同工”，既要考虑其工作内容和性质，还应当考虑其工作质量。劳动报酬分配办法相同的实质是适用范围不因用工形式而有差别。即针对同类岗位所制定的劳动报酬分配办法，统一适用于同类岗位的正式工和派遣工。
就其法学定位而言，学者们尚未达成一致，主要有如下观点：
王全兴教授认为就《劳动合同法》关于劳务派遣中同工同酬的规定来看，它既是一项原则，也是一项规则。董保华教授认为劳务派遣中的同工同酬是一项法律原则，并且正是由于过于“原则”，无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。
冯彦君教授则认为对于劳务派遣中的同工同酬法学定位问题不能一概而论，需要结合具体情况来判断。就目前立法而言，同工同酬虽然具有一定的规则属性，但也并非典型的法律规则，至少不是完整意义上的法律规则。相反，其价值宣示功能更为明显，并发挥着指导行为方向的作用。
就当前劳务派遣工与用工单位职工同工不同酬现状的成因而言，在学界也存在很多说法，其中一部分已经得到公认，另一部分还没有达成共识。学界普遍认为立法中没有明确界定“同工同酬”以及“三性”的概念是较为主要的原因。对于其他部分，不同学者有不同的意见。王全兴教授认为，信息的不对称也是导致这一现象的原因。派遣单位与派遣工签订劳动合同时，用工单位可能尚未确定，或者即使用工单位已经预定，但还未签订劳务派遣协议，故难以知悉劳动合同约定派遣工劳动报酬符合同工同酬规定所必备的完全信息。
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2 同工同酬和劳务派遣的概述
2.1 同工同酬和劳务派遣的相关概念
2.1.1 同工同酬的概念
在 1954 年的中华人民共和国的第一部宪法之中首次出现了“同工同酬”的概念。在之后的时间里，《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规对其内涵不断地进行丰富和细化。根据我国现行法律来看，同工同酬是指，具备相等条件的劳动者获得的待遇相同，不因性别、种族、职业、雇佣方式或其他因素而有所不同。重点表达的是一种反劳动歧视的态度，属于劳动法中平等保护原则的延伸。本文讨论的劳务派遣中的同工同酬正是为了解决因用工形式不同产生的待遇歧视而专门强调的概念。
同工同酬既有一定的法律原则属性，又有一定的法律规则属性。由于不存在一个统一具体的定义，其在不同法律规范中其体现出的特性是不确定的，所以综合来看，原则属性和规则属性同工同酬兼而有之。法律原则是一种综合性准则，它不设定确定、具体的事实状态，没有规定具体的权利、义务和法律后果。[17]以此来看《劳动法》第四十六条①中的“同工同酬”显然能够算作一项法律原则。但《劳动合同法》第六十三条②中的针对劳务派遣的“同工同酬”并不符合这个定义，因为其明确了劳务派遣工享有同工同酬的权利。所以在我国现行劳动法体系中，难以得出一个统一的结果，但由此可以看出，“同工同酬”的确具有一定的原则属性。法律规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，有较为严密的逻辑结构，包括假定、行为模式和‘法律后果’三部分。[18]《劳动合同法》第六十三条中的同工同酬部分符合法律规则的要求。该条所描述的假定状态是用工单位使用劳务派遣的用工形式；该条把同工同酬作为派遣工的一项权利（符合行为模式的要求）；该条并没有写明相应的法律后果，甚至现行法律体系中也没有专门针对这一行为的法律后果，所以很难说“同工同酬”是一项完整的法律规则。但是我们可以将其视为一种有待完善或者不健全的规则。因为其否定态度是明确的，并且已经包含前两部分，虽然当前的规定较为模糊，但也的确提出了一种对这种事实状态的判断依据，所以可以认为其带有一定的规则属性。
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2.2 劳务派遣中的同工同酬的正当性
2.2.1 劳务派遣中的同工同酬是保护劳动者合法权益原则的要求
保护劳动者合法权益原则是指，劳动法应当具体落实宪法中关于劳动权、劳动报酬权、休息权等权利，使劳动者受到全面、平等、优先和最基本的保护。其中平等保护是指，全体劳动者的合法权益都平等地受到法律的保护。其中第一个层次就是指对各种劳动者平等保护。对于民族、种族、性别、职业、职务、劳动关系的所有制性质或用工形式等不同的各种劳动者来说，在劳动法上的法律地位一律平等，劳动法所规定的劳动基准都一律适用，禁止对任何劳动者在劳动方面的歧视。
现实中大量存在的劳务派遣中的同工不同酬现象，正是由于用工单位企图降低用工成本，利用派遣工代替正式工而造成的。用工单位使用派遣工时只要向派遣单位支付费用即可，派遣工的劳动报酬由派遣公司自行支付。可是现实中用工单位正式工的待遇往往更加优厚，而实际上二者很可能就处在相同或者类似的岗位上，完成一样的工作任务。这就导致出现了同工不同酬，即正式工和派遣工之间因用工形式不同而产生的待遇歧视。这种歧视是跨单位的，以实际工作内容（一般用工作岗位来表示）为标准来衡量的。
派遣工和用工单位正式工虽然分属不同单位，但实质上的工作内容并没有什么不同。所以根据保护劳动者合法权益原则中的平等保护来看，即使派遣工和正式工虽然分属不同单位，但由于其实质上从事的工作内容相同，所以也应当获得相同的报酬。而保证派遣工和正式工不因用工形式不同而遭受待遇歧视正是同工同酬的核心。平等保护要求派遣工和正式工拥有相同的法律地位，使用相同的劳动基准，这与同工同酬原则的内核相一致。所以劳务派遣中的同工同酬是保护劳动者合法权益原则的要求。
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3.1 劳务派遣中同工不同酬的现状...............................14
3.2 阻碍劳务派遣同工同酬的原因分析...................................15
4 推进劳务派遣中同工同酬的法律建议..........................23
4.1 完善相关立法.................................23
4.2 加强劳动部门执法力度...........................29
5 结论...............................33
4 推进劳务派遣中同工同酬的法律建议
4.1 完善相关立法
4.1.1 明确劳务派遣中同工同酬的判断标准
（1）完善劳务派遣中“同工”的判断标准。
根据《劳动合同法》的解释劳务派遣中的“同工”是指用工单位中的同类岗位或者在用工单位无同类岗位时用工单位所在地相同或者相近岗位。所以要想进一步对“同工”的概念进行明确，可以从构建同类、相同或者近似岗位来入手。具体来看可采取总体标准与个别判断相结合的方式。
首先由劳动部门制定总体标准，把能够明显归为“同工”的岗位进行归类列举，制作出劳务派遣同工同酬参考标准，要求派遣公司在进行派遣时，确定派遣岗位和用工单位同类或者相同、近似岗位时应当依据此标准。劳动部门应当根据当前劳动力市场的情况，对哪些岗位属于同类或者相同、近似进行划分。虽然各行各业的岗位多种多样，但大部分派遣岗位多为简单的体力劳动，行业分布上主要主要集中在金融、批发零售和制造业，所以制定该标准的工作量不是过于庞大。可以首先针对派遣工使用较多的行业，根据其工作环境、工作时间、工作量、完成工作所需的能力或资历等因素，在充分考虑用工实际情况以及不同行业差异的前提下，把其中涉及派遣用工的岗位尽可能统计出来，并对其进行归类。把其中争议较小或者类似程度较高的岗位列举出来，明确哪些岗位属于同类、相同或者近似，制作劳务派遣同工参考标准。这种方式可以在很大程度上解决劳务派遣“同工”认定无从下手的问题，大部分的岗位都能通过这种方式得到直接认定。
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5 结论
劳务派遣是一种特殊的用工形式，改革开放后在我国开始出现，并且发展迅速。不过在这个过程中产生了一些问题，其中派遣工同工不同酬就是重要的一点。虽然 2012 年末对《劳动合同法》中的相关条文进行了修改，并在之后出台了《劳务派遣暂行规定》，使这一问题在一定程度上得到缓解，但由于一些基础性问题没有得到解决，所以当前劳务派遣同工不同酬的现象依然较为严重，本文针对这些遗留问题进行分析，得出以下结论：
（1）由于相关法律法规不完善，所以应当从制度层面入手，尽可能完善《劳动法》、《劳动合同法》中关于劳务派遣的部分。首先，由于“同工同酬”的判定标准较为模糊，实际上难以操作，所以应当明确劳务派遣中同工同酬的判断标准，制定具体、明确、操作性强的判断标准。其次，由于“三性”要求的表述较为模糊，所以要进一步明确其内涵。具体来看包括：明确临时性是对岗位的要求而不是对派遣工工作最长时限的要求；明确判断岗位辅助性的标准；明确“三性”只需三选一。最后，因为现行法律法规对违反同工同酬行为的处罚力度较小，无法起到警示作用，所以立法上应设置更加沉重的法律责任。
（2）劳动保障部门在执法上存在问题，没有对劳务派遣中的同工不同酬现象给予重视。所以为了实现劳务派遣中的同工同酬，劳动保障部门应当加强执法力度，重视对劳务派遣机构和用工单位的劳动检查，把劳务派遣同工同酬纳入检查项目的清单，提高主动检查次数，合理选取检查对象并设置专项检查。
（3）单靠司法或者行政的力量很难解决这种灵活性较强的问题，所以需要发挥社会组织的作用。加强基层工会对派遣工的保护，通过专项集体合同来保护派遣工同工同酬的权益。同时为地方总工会赋权，把判断是否“同工”的认定工作分配给地方总工会，为派遣工维权创设一条更加直接、快捷的道路。
在实现劳务派遣中的同工同酬的过程中仍存在诸多问题需要解决，构建完善的劳务派遣制度的路还有很远，需要专业学者、劳动保障部门和广大派遣行业从业人员的共同努力。本文对劳务派遣中的同工不同酬现象进行浅薄的研究和探讨，并且在此基础之上提出了一些不成熟的解决对策，在语言表达和专业性问题研究上还需要继续改进，希望本文能够在一定程度上为后来的研究者提供部分研究素材，希望更多研究本领域的专业人士进行更为深入的研究，共同努力，推动劳动法律体系的完善。
参考文献（略）