第一章 概 述
第一节外国人就业管理的相关概念
除了一般法律意义上的分类之外，在国际法上，外国人还具有其独特的涵义。在国际法的语境之下，外国人还可以分为广义和狭义，与其相对应的一个概念是“内国人”。广义上的外国人是指具有外国国籍的自然人和不具有任何国家国籍的无国籍人，而狭义上的外国人是指具有外国国籍的自然人。这主要是从国家主权原则出发，国家对于主权范围内的一切人和物都享有属地管辖权，外国人亦不例外。外国人一旦进入一国国境就处于该国的属地管辖权之下，要服从所在国的管辖，遵守所在国的法令。所在国也要保护外国人的生命财产的安全和合法权益。在外国人出入境管理实践中，许多国家为了管理的方便，大都把无国籍人归入外国人的范畴。我国《外国人入境出境管理法》第三十一条规定：“本法所称的外国人是指依照《中华人民共和国国籍法》不具有中国国籍的人。”该规定就明确了外国人就包括了具有其他国家国籍的人与无国籍的人两个类型。本文中所论述的外国人主要是针对不享有外交特权和豁免权的具有其他国家国籍和不具有任何国家国籍的普通外国人。
二、 对外国人在华就业的界定
外国人在华就业在法学研究的语境之下也有着特定的含义。因为外国人在华就业除了涉及基本的劳动法律关系之外，还涉及到移民、出入境管理以及国籍法的相关法律关系，因此，外国人在华就业并不是人们单纯理解的外国人在中国工作那么简单，而是一个拥有特定法律含义的词汇。根据《外国人在中国就业管理规定》第二条的规定：“……本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”该法第八条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人(即持 F、L、C、G 字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业，应按《中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行，并按本条第二款规定的审批程序办理有关手续。”由上述规定可知，外国人在华就业是指外国人依照中国法律的有关规定，持有合法的就业证和外国人居留证件，在中国境内从事社会劳动工作并获取报酬的行为。也就是说外国人在中国从事合法的就业行为必须符合两个法定要件，一是持有合法的外国人居留证件，这是外国人就业的前提条件，否则就是非法入境者，其就业行为肯定是违法的；二是持有合法的就业证，这是外国人就业必要条件，也就是并不是所有拥有中国居留权的外国人都可以在中国就业，例如外国留学生、实习的外国人等这些都不能在中国取得就业证从而进行合法的就业活动。通过上述描述，外国人在华非法就业行为的界定就非常明确了，就是指外国人违法中国有关法律法规的规定，未持有外国人就业和外国人居留证件，在中国境内从事社会劳动并获取报酬的行为。此外，笔者认为非法就业还应当包括未持有外国专家证或临时营业演出许可证或外国在中国从事海上石油作业工作许可证和未申领外国人居留证从事社会劳动获取报酬的行为。
第二节 外国人就业管理的相关理论
一、非法移民与非法就业区分
非法移民是一个比较宽泛的词汇，通常在国际上被用来形容那些未经合法允许而进入和停留在一个国家的外国公民或无国籍的人。但随着国际非法移民现象的增多，有很多与这种不合法的进入他国境内停留或居住的人群也被当做是非法移民来看待。例如，那些被跨国境走私贩卖的人口、不符合难民条件而拒绝遣返的寻求避难者、通过虚假安排(假婚姻、假亲属) 以逃避移民管制的人,这些群体虽然进入他国境内的方式和目的都不一样，但是在广义上都可以用“非法移民”来进行描述。国际移民组织给“非法移民”下的定义是:“在错误的时间和地点进入一个国家的外国人，他们躲避官方的检查、通过欺诈来获取入境许可或通过虚假结婚而规避移民法。这也包含在其他的类型中，即没有合法签证而企图秘密进入一个国家的人，使用伪造证件的人，以及持有合法签证入境而超过停留期限而滞留的人或侵犯了与入境相关法律没有获得批准而滞留的人。”3该定义几乎囊括了所有非法移民的几种类型，但是稍显不足的是忽视了非法移民是对一国主权的一种侵害，更是对该国出入境管理法律制度的一种违反。
第二章 我国的外国人就业管理现状
第一节我国外国人就业管理相关法律法规
《中华人民共和国外国人入境出境管理法》作为规范外国人在我国境内流动的法律,是中国第一部规范外国人入出境行为的法律。它以外国人入出境为核心,围绕外国人员和交通工具入出境,规范入境、出境、居留和就业,解决入出境的条件、审批、检查和处罚等问题。从性质上讲,它仅仅是一部规制外国人出入境行为的出入境法,对外国人在华就业行政管理并未予以过多涉及。其有关外国人在华就业的规定仅有第八条和第十九条。前者规定,应聘或受雇来中国工作的外国人,申请签证时,应当持有应聘或受雇证明;后者规定,未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人,未经中国政府主管机关允许,不得在中国就业。《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》规定,外国人来华就业的批准部门包括劳动部及其授权部门。“《外国人入境出境管理法》第十九条所称的中国政府主管机关是指中华人民共和国劳动部。”12“对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人,在终止其任职或者就业的同时,可以处 1000元以下的罚款;情节严重的,并处限期出境。”公安出入境管理部门对外国人非法就业行为的处罚问题上,该细则所涵盖的行政处罚相对人既针对非法就业者本人,也包括私自雇用外国人的单位和个人。《实施细则》规定,对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处 5000 元以上 5 万元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。同时还具体规定,各项罚款、拘留的处罚措施,也适用于协助外国人非法入境或出境、造成外国人非法居留或者停留、聘雇私自谋职的外国人、为未持有效旅行证件的外国人前往不对外国人开放的地区旅行提供方便的有关责任者。
第三章 外国人在华非法就业法律规制.......... 27-32
第一节 立法方面存在的问题及原因......... 27-29
一、 立法方面的存在的问题......... 27-28
二、 原因......... 28-29
第二节 执法方面存在的问题及原因......... 29-31
一、 执法手段单一，执法能力不强......... 29
二、 执法机构缺乏配合，执法效率低下......... 29-30
三、 执法不严，缺乏执法监督......... 30-31
第三节 司法方面存在的问题及原因......... 31-32
一、 司法救济方面存在的问题......... 31
二、 原因......... 31-32
第四章 完善我国出入境管理制度的行政法对策......... 32-41
第一节 完善外国人在华就业管理方面的立法......... 32-34
一、 对《中华人民共和国出境入境管理法》......... 32-33
二、 完善管理，进一步出台比较细化的政策......... 33-34
第二节 完善外国人在华就业管理方面行政执法......... 34-38
第三节 完善外国人在华非法就业的司法救济体系......... 38-41
结论
外国人就业作为劳动行为的一种,其劳动关系的发生受内国政策因素影响较大。就主权国家而言，往往只在特定领域允许外国人就业，并规定严格准入条件。一旦违反该类有关准入的限制性规定，即可被认定为非法就业。在我国，外国人非法就业行为是指外国人违反就业管理法规，未持有外国人就业证和外国人居留证件，在中国境内从事社会劳动并获取报酬的行为。外国人在华非法就业问题，是我国今后一段时间必须要给予重视的问题，因为随着我国改革开放水平的日益提高，会有越来越多的外国人进入我国寻求更好的工作与就业机会。 然而由于我国针对外国人非法就业问题的法律规制存在一定的缺陷，导致了近年来来外国人非法就业问题越来越成为社会所关注的问题。如何正确处理好控制非法就业与引进优秀外来人才之间的关系,是亟待解决的现实问题。新的《出入境管理法》的出台，对专门规范外国人出入境行为提供了法律上的指导和制度规范，特别是对于外国人非法就业问题也增加了相应的条款，为我国解决外国人非法就业问题提供了契机。本文针对外国人非法就业问题进行了分析和论证，从外国人非法就业问题的法律规制角度出发，全面地对我国现存的外国人就业相关的法律制度进行了检讨，为我国外国人就业管理制度的完善提供了一种新的思路。
参考文献
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